二、第二期：侵害风险的归责

当我们立足于自由平等的视角去建构紧急权体系时,满眼关注的只是如何有效地保障公民的权利空间免受外来侵犯;至于侵害者一方的利益,除了要求反击行为不得逾越为及时、彻底地排除侵害所必要的限度,则基本上不再另予关照。但是,既然紧急权的成立使得某一公民对他人给自己造成的损害负有忍受义务,那便意味着,此刻法律在一定范围内撤除了对该公民的保护。套用耶林(v. Jhering)的名言“国家手中之刑罚乃一把双刃剑”,极端强势的反击型紧急权同样也是一把双刃之剑,它对于受侵害者而言固然是保护法益的一种有力手段,但对于侵害者来说却是一把极具杀伤力的锐器。如果说由于刑罚是对公民自由限制最为严厉的国家制裁手段,故其适用必须慎之又慎,那么法律对于极端强势的反击型紧急权也不能不时刻保持谨慎的态度。于是,紧急权体系的建构,在确保受侵害一方的利益获得周全防护的前提下,应当区分侵害的不同情况对紧急权损害对象的利益给予必要的兼顾。为此,需要在权利空间的分配之外为紧急权理论的完善补充另一个理论视角,即归责。法律上的归责,其最为人熟知的功能莫过于确定行为人能否为某一结果承担法律责任。不过,除此之外,归责还具有另一项重要机能,即用于衡量某人在利益冲突中的值得保护性。当两方公民的利益发生剧烈冲突时,冲突的最终解决往往需要以牺牲其中一方的法益为代价;这时,法律必须对如何就解决冲突所需付出的成本在双方之间进行合理分配的问题作出决断,而分配的标准正是冲突双方的可归责性及其程度。

在公民甲与公民乙之间的利益冲突事实上是由甲方引起的情况下,从规范评价的角度来看,甲与利益冲突之间的归责关联可以表现为以下两种形态:(1)辖区专属性归责。即仅仅因为可能导致乙之利益受损的危险发源于甲的权利空间,故解决双方利益冲突的成本应当主要由甲来承担。如前所述,权利空间的划定,意味着一切公民均拥有一块排斥外来干涉的自由领地,他人未经许可不得擅闯其中。由权利空间的这种封闭性和个人专属性所决定,权利主体对该空间的认知和把控能力远远超过其他公民。于是,法秩序有理由期待权利主体应当保证其权利空间不会对他人的安全构成威胁;一旦权利空间对其他公民构成了威胁,法秩序也有理由要求权利主体担负起为消除该威胁所需付出的代价。 (2)人格意志性归责。在辖区专属性归责的基础之上,还有可能出现更高层级的归责形态。即甲不单单是危险来源的权利空间的占有者,他还是以其规范违反行为一手制造了利益冲突的人格体。他要么基于法敌对的意志,以积极违反行为规范的举动侵犯他人的自由,要么基于对他人法益安全的疏忽和轻率,违反了能力维持规范(即注意义务),在自身认知与避免能力发生不当减损的情况下给他人法益造成了危险。17 总而言之,乙所面临的侵害危险,都是甲在本可避免的情况下违反规范的结果,是他作为具有意志自由之人格体所创造的作品。在这种情况下,甲需要为冲突的解决承担比纯粹的辖区专属性归责的情形更高的代价。原因如下:其一,根据“自我答责是自我决定权的反面和代价”18的思想,若某人是在对风险有确切认知和实际支配的情况下自愿置身于风险之中,则此人的法益在自陷危险的限度内不再值得保护。在利益冲突可归责于甲的人格意志的情形下,一直到乙采取反击措施之前,双方是否发生冲突还处在甲的掌控之中,是他把自己从一个相对安全的状态带入到了可能遭遇他人反击的险境之中。毋庸置疑,除非被害人以有效承诺的方式自愿放弃其法益,否则不论他是否采取了充分、适当的自我防护措施,其法益一律处在法秩序的庇护之下。19 然而,如果因为甲疏于对自己法益的保护,从而导致自己的法益与乙的法益发生了冲突,那么在二者难以两全的境况下,两相比较,前者值得保护的程度将低于后者,为解决该冲突所需付出的代价也理应更多地由甲自己去承担。其二,规范违反的成立,表明了侵入者对他人平等权利地位的公然蔑视。尽管如前所述,依照自由平等原则,乙对于任何无故进入自己权利空间的来犯者均不负有束手待毙的义务。但是,假如甲是在无法控制的外力支配下失足滑入他人的自由领地,那么甲完全没有颠覆他与乙之间平等关系的企图;作为失去了自主行动能力和意志选择自由的弱者,他理应获得一定的怜恤和关照。于是,在不伤及乙根本利益的前提下,应当适当降低甲为解决冲突所需付出的代价。反之,如果甲是基于自我决定侵入乙的权利空间,那么他就明白无误地向外界宣示,自己试图取得优于乙的特权地位。这时,法秩序在对利益冲突的解决成本进行分配时,就没有理由给予甲任何优待。

紧急权体系“二期建设”所取得的最重要的理论成果,是确立了“某个利益的所有者对于排除冲突情境所负有的主管责任越重,则该利益就越会退居次要地位”20的原理,进而根据侵害人对于侵害风险的答责性程度,在反击型紧急权内部实现了进一步的层次划分,使“强答责侵害”对应于锋芒最为凌厉的正当防卫权,令“弱答责侵害”对应于强势程度有所减弱的防御性紧急避险权。这样一来,防御性紧急避险的独立形象就清晰地显现了出来,有助于从根本上克服我国正当化事由理论和实践中存在的积弊。我国刑法理论中,广泛存在着对正当防卫的前提条件,即“正在进行的不法侵害”作无限扩大化解释的倾向。这主要体现为以下两点:(1)对“不法”的纯客观化理解。通说认为:“对不法侵害中的不法,应当作客观的理解……只要行为人的行为对法律所保护的权益具有损害的危险,就是违法。” 21例如,汽车司机甲因突发心肌梗死而丧失了把控车辆的能力,导致汽车失控撞向人行道上的路人;或者,甲正常驾驶汽车行进在公路上,几名小孩在甲无从预料的情况下突然从路边窜出,甲刹车不及眼看就要与小孩相撞。在通说看来,这两种情形中的甲都实施了不法侵害,故他人皆有权对其实施正当防卫。 (2)将侵害的开始时点大幅度前移。近年来,我国司法实践中陆续出现了多起“受虐妇女杀夫”的疑难案件。有的学者提出,有必要通过将持续数年乃至十几年的家庭暴力看作一个完整的行为过程,认定即使在施暴者睡觉、用餐时,不法侵害也仍然正在进行,进而肯定妻子享有正当防卫权。22

很明显,通说对不法侵害中“不法”的含义有意识地作出了不同于“刑事违法性”的理解23,使之仅仅包括结果无价值,而不包括行为无价值。本来,在刑法解释中,“为了实现刑法的正义理念,为了维护刑法的协调,对同一用语在不同场合或者针对不同行为、对象做出不同解释是完全必要的”24。因此,人们完全可以以“违法性”概念在犯罪的认定和正当防卫的判断这两种场合下发挥的功能有所不同为由,对其作出区别化的理解。同理,对侵害的“正在进行”作较通常理解为宽的解释,也并非绝对禁止。可是,先撇开其结论的实质合理性不谈,仅就论证的思维方法而言,这种大幅扩张正当防卫前提要件的观点就大有可商榷的余地。

第一,在确定公民享有何种紧急权时,应当克服唯法益保护之需要与效率马首是瞻的片面思维。

显而易见,不论是对侵害之“不法”性的扩张解释,还是对侵害“正在进行”的泛化认定,其出发点都是试图赋予遭遇危险的一方以正当防卫权,从而使其法益获得更为周全的保护。 20 世纪 40 年代,苏联学者B.Ф.基里钦科曾经提出:侵袭者的侵犯是出于故意还是出于可以原谅的错误以及侵袭者有无责任能力,对于防御有社会危害性的侵袭的人来说,是没有区别的。侵袭者侵犯了合法利益,而这种侵犯行为又是不法的,那么这种侵犯对防御者来说,客观上就是一种犯罪,对这种犯罪是容许实施正当防卫的。25 我国刑法理论的通说全盘继受了这种单纯以遭受侵害者一方的利益为出发点的思考模式。学者们之所以意图通过引入客观违法性论使“不法侵害”的涵摄范围最大化,一个关键的理由在于:在紧急避险的对象被限定为无辜第三人的情况下26,所有直接针对危险来源的反击行为,除成立正当防卫之外就不存在任何其他能够得以合法化的途径。如果不允许前例中其他人对甲行使正当防卫权,则意味着案例中的路人、小孩以及其他公民彻底丧失了通过反击直接消除危险的可能,遭遇危险者在无法转嫁风险的情况下就只能坐以待毙。27 同样,之所以有学者主张在受虐妇女杀夫案件中对不法侵害“正在进行”的要件作扩大化的理解,也是考虑到在这类案件中,当丈夫现实地实施殴打、虐待行为时,妻子往往因为体力上处于绝对劣势而毫无展开有效反抗的胜算,若不赋予妻子以趁丈夫不备先下手为强的正当防卫权,则无异于完全剥夺了她通过反击来实现自卫的最后一线机会。28

然而,如前所述,作为赋权事由的紧急权,不仅事关行为人是否承担刑事责任的问题,更是涉及紧急行为的受害方在多大程度上失去法律的保护、在多大范围内须承担忍受义务的问题。因此,我们在判断行为人是否享有正当防卫权的时候,不应把正当防卫看成一种单纯的“法益保护工具”29,不能一门心思地只考虑处于侵害威胁之下的法益是否需要通过即时防卫来加以保护、如何才能为行为人果断高效地保护自身权益提供便利,还必须同时权衡正当防卫权的强度究竟是否与侵害者的答责程度以及他应承担的忍受义务相匹配。在确定应当赋予行为人以即时反击权的前提下,一旦我们发现需要结合紧急状态的归责性标准对侵害人的忍受义务作区别化处理,那就意味着有必要在反击型紧急权内部进行进一步的类型划分,将相对弱化的防御权从强势的正当防卫权中分出,以适应不同情形下对行为人与侵害人双方利益加以平衡的需要。可见,否定行为人针对意外事件或者无责任能力人的袭击拥有正当防卫权,绝不意味着他由此被置于洗颈就戮的绝境30,而只是表明他不得动用陵劲淬砺的强势反击权(正当防卫),只能选择力度有所收敛的次级反击权(防御性紧急避险)。

第二,行为人辨认能力的有限性,不是虚化紧急权之客观成立要件内容的理由。

持通说的学者提出,在猝不及防的紧急状态中,陷入险境的公民往往难以冷静、准确地查明袭击者究竟是否具有罪过、是否具备责任能力,故只能根据遭受侵害之人容易辨认的事实,即行为的客观危险性来解释正当防卫条款中的“不法”。31 但这一说法是难以成立的。首先,正如犯罪构成要件的内容只取决于合理区分罪与非罪、此罪与彼罪的需要,而不取决于行为人对要件认识的难易程度一样,某一紧急权的要件究竟包含哪些内容,主要是由该紧急权的正当化根据以及它的强势程度所决定的。之所以需要对正当防卫的前提条件作较为严格的限制,是因为考虑到正当防卫作为锋芒最为强劲的一种紧急权,其适用范围必须受到严格限制。32 由于这是对防卫行为人与防卫被害人的利益进行总体权衡后得出的结论,同时也涉及正当防卫与其他紧急权之间的界限,故其正当性和必要性不受行为人认识可能性左右。换言之,“我们不能将‘侵害的违法性应当能够为受侵害者清楚地认知’这个要求,当成一个绝对的标准。最为重要的是,像正当防卫权这样波及范围宽广的侵入权限,我们必须将作为该权利之基础的那些法原则贯彻到对其前提要件的解释中去”33。其次,把行为人是否具备认知可能性作为决定紧急权要件内容的标准,将最终导致紧急权的法律边界归于消失。例如,除了侵害的违法性,正当防卫还受制于其他诸多客观要件。如果说只要行为人在紧急状态下有可能无法认识到某种事实,就不应将之列为正当防卫的要件,那我们是不是可以说,由于行为人有时也难以准确地辨别不法侵害是否“正在进行”以及防卫措施是否处在“必要限度”之内,故正当防卫的成立不应要求不法侵害正在进行,也不应要求防卫不得超出必要限度呢? 甚至,是否可以推而广之认为,由于紧急权本来就是发生在急迫的危险时刻,行为人往往难以准确判断各种客观要件所要求的事实是否存在,故干脆应当对紧急权的所有客观要件均作虚化理解呢? 最后,当行为人因无法作出正确判断而对侵害是否违法有所误判时,否认他享有正当防卫权,并不意味着其行为只能成立犯罪。因为,一方面,如后文第三部分所述,我们完全有可能根据紧急权竞合的原理认定该行为成立防御性紧急避险;另一方面,即便确实无法成立正当化事由,至少也可以借助紧急权前提事实的认识错误、责任阻却事由等原理排除行为人的刑事责任34,故并不会得出不合理的结论。

第三,体系化的紧急权应当名实相副。

事实上,通说在对防卫限度进行宽泛化解释的同时,并没有也不可能忽视侵害人答责性对于行为人反击权强度可能带来的实质性影响。只不过,它对侵害人弱答责性的考量,不是以防御性紧急避险为依托,而是经由正当防卫权的内部调控这一管道得以完成的。通说提出,尽管公民针对不可抗力、意外事件以及无责任能力人的侵袭皆可行使防卫权,但需要为相应的防卫行为附加种种额外的限制,例如要求行为人在能躲避的情况下应当优先选择躲避的方式,即便因无可遁逃而被迫反击,也应尽量避免造成对方重伤、死亡。35 乍一看,既然侵害人弱答责性的因素已经在实质上得到了重视,那么与这种弱答责性相对应的具体紧急权究竟是防御性紧急避险,还是“缩水”了的正当防卫,似乎就只是一个纯粹形式和理论上的归类问题,于实践影响不大,故大可不必为此纠结。然而,作为科学的法教义学理论,不能只满足于结论的实质合理,却不问得出结论的推理过程是否环环相扣、逻辑一贯。36 对于每一种紧急权来说,特有的正当化根据总是与特定的权利行使风格桴鼓相应。关于正当防卫本质的理论,不论是传统学说所主张的“法益保护 + 法秩序维护”的二元论,还是笔者所持的侵害人值得保护性双重下降说,无不紧密围绕着正当防卫相较于其他紧急权所具有的极端强势性的特征展开。但是,如果像通说那样为正当防卫设置如许额外的限制性条件,则正当防卫权本应具有的果敢、凌厉的独特风格势必荡然无存;由于这种风格乃正当防卫权本质的集中反映,所以权利行使锋芒的骤然钝化,绝非只代表单纯的量变,而且意味着权利属性的质变。一旦我们发现,在侵害者欠缺人格意志性答责的情况下,只有使行为人手中的紧急权失去最能展现正当防卫本质的鲜明个性,才能获得令人满意的处理结论;那就恰恰说明,法律此时能够赋予行为人的紧急权已不成其为正当防卫,而是性质完全不同的另一种权利了。通说不是确保有正当防卫之名者必具正当防卫之实,而是用“打补丁”的方式硬以正当防卫之名去担其他紧急权之实。在行为本与防御性紧急避险完全合致的情况下,非要强行将其塞入一个与之多有龃龉、需大费周折才能勉强兼容的正当防卫范畴之中,这既有损于紧急权体系内部构造的清晰性,也会对学术研究的资源造成无谓的浪费。