第四节
法学方法论对正义的实质性要求

一、法学方法论与正义要求

1.法学方法论无关正义（魏德士）

（105）对正义的追寻几乎伴随着我们整个文明的历程。在柏拉图（Platon）看来，“正义”就是赐予每个人“他的本我”，也即符合他的本质和个人情状的东西；[237]东罗马皇帝查士丁尼（Justinian）下令编纂的《民法大全》[238]在其“法典”部分如是写道：“正义是使得每个人享有其权利的不渝而永恒的意愿。”[239]塞尔苏斯（Celsus）则指出“法学就是回答何为公平正义的科学”[240]。有关正义的问题属于法哲学（Rechtsphilosophie）的基础问题。[241]法哲学的核心问题在于“什么是法”，而法学方法论则紧随其后追问“法如何才能被正确地适用”。那么，法学方法论是否需要关心正义的问题？在魏德士（Rüthers）看来，法学方法论只能在“正义”的前提之下探寻衡量标准，而无从区分“正义”与“不正义”的解决方案。不同于法哲学，法学方法论并不能提供有关正义的实质标准。[242]因此，（在他看来）法学方法论只是纯粹的工具理论。[243]

2.商谈理论

（106）相比于从实质角度找寻正义裁判的判断标准，哈贝马斯（Habermas）、阿列克西（Alexy）等人的商谈和论辩理论则采取了形式上的路径。根据这一理论，对规范之效力及正确性的共识，乃基于特定的商谈条件和规则而取得。[244]此观点的正确之处在于，商谈确实能够促成法的发现。而“法”又必须或者要求得到人们的遵从（第二章边码7）。在商谈过程中，人们原则上不会质疑法的效力。此外，不同于政治性的讨论，参与商谈的并非每个人，而限于独立的、仅仅受法律约束的法官对“法”进行言说。最后，商谈模型由于缺乏实质性的标准，因而不过是一个“空洞的原则”[245]。

二、法的和平性、正义等法理念

1.亚里士多德的正义观

（107）亚里士多德（Aristoteles）将正义区分为“矫正正义”和“分配正义”[246]。所谓矫正正义（iustita commutativa），即根据对等原则（相互性）赋予每个人他应得的。它可以说得上是对“一报还一报”的“报偿法”（Talion）的发展。[247]在自由市场经济，矫正正义还体现于“交换正义”的思想，后者是双务合同得以维系的基础。类似的说法是“以物换物”（do ut des）[248]。根据这一正义观：任何人都不必先行给付；[249]无原因的给付得要求返还；[250]唯有自己忠实于合同（Vertragstreue）时，始得提出履行请求[251]；而矛盾行为（widersprüchliches Verhalten）也是被禁止的。[252]

（108）分配正义（iustita distributiva）通常不存在于平等关系，而是体现于上下级的不平等关系中。基于《基本法》第3条第1款的规定，国家禁止任意的不平等对待。相同情况，相同对待；而不相同的情况自因其不同而可以被区别对待（第十章边码39及以下）。唯有存在理性的根据时，才能区别对待相同之情况。不过，分配正义却也允许人们干涉教育、职业培训、经济等系统以（对不平等的关系）进行修正。[253]在奉行社会市场经济的国家，典型如德国，即在卡特尔法，以及（为了保护弱者）在租赁法、合同法、消费者保护法等领域，规定了如是修正。[254]

2.作为法理念的正义、合目的性以及法之安定性（拉德布鲁赫）

（109）拉德布鲁赫（Radbruch）承继了亚里士多德的正义观，并认为，一般性的法理念（Rechtsidee）除了正义，还包括合目的性以及法的和平。[255]国家为共同生活创设有约束力的规则，即“法规范”，以达致法的安定和和平。公众由此获知，具体的规范为其规定了怎样的义务和权利。这就避免了无必要的法律争讼。此外，国家也通过赋予每个个体行使其权利的手段来实现的法的和平；这一情形下，法的和平系经由法院对争议事实的澄清而实现。国家的司法机关帮助个人行使权利，因为“私人裁判”以及“拳头规则”是不被允许的。由此也就避免了“无政府状态”的产生。此外，判决的既判力（Rechtskraft，参见《民事诉讼法》第322条、第705条）、诉讼时效（《民法典》第194条及以下）等规则，均是为了实现法的和平。而诉讼之外的庭外调解，同样是促成法和平的手段。

3.人格尊严和法益保护

（110）法益保护以及平等问题也是“正义”的应有之义。由于人格的易受侵害性，人格法益和人格尊严受到特殊的保护。[256]在德国，这类法益由《基本法》第2条第2款、《民法典》第823条及以下和《刑法典》第211条及以下等规定予以保护。[257]《基本法》第1条对人格尊严的肯定导致了刑事请求权的限制[258]、废除死刑[259]等一系列结果。“禁止伤害他人”（alterum non laedere），即是一句古老的罗马法谚语。[260]有部分观点认为，整个法秩序其实只有一个目的，那就是保护人的法益。[261]所谓“损害”，就是本属于受害人之物的“减损”。而本属于受害人者，乃依其本质而为他所拥有的东西，诸如生命、身体、健康等，也即“人格法益”[262]。在（出于过错）致人损害时，亟待实现“恢复正义”（iustitia restitutiva）；必要时，侵害法益可能还需主张“惩罚正义”（iustitia vindicativa）[263]。

4.保障自由空间

（111）“法”首先是要创设自由之空间。私人自治及其范畴下的合同自由乃西方社会的一个重要原则。人的自治权是其自由的前提。而宪法即是要维护自由空间。[264]合同自由即要求人享有自我决定之权，而《基本法》第2条第1款也有“人格自由发展”的表述。不过，单方面滥用权利而损害他人的行为也必须受到限制。其标准并非对正义的保障，而是对非正义的阻遏。[265]科殷（Coing）将之称为“有限的正义”（iustitia protectiva）[266]。竞争法即担纲着这一任务。不过，自由空间也需要由公法所保障——国家保护公共利益，而这也是个人自由的条件。正因为地球的自然资源有限，国家才必须确保维持最低程度的生存基础。[267]

三、法学方法论作为与价值有关的论辩学说及正当化学说

1.人格尊严与自然法作为最终效力根据

（112）“法”有着对“正义”的要求。[268]理想情况下，具体的裁判不仅合理且令人信服，同时也首先是“正义”的。法学应当是“价值之科学”，其所关注的在于法律及整个法秩序的价值（第五章边码22及以下）。法学方法终究要导向某种意义上正义的裁判，或者用埃塞尔的话来说：

（113）教义学的任务是显而易见的——它是以法学上可操作的方式在具体领域处理正义问题的路径。对此，我的理解是：价值判断应当以这样一种形式——即通过建立在客观认识上的，以及由此精致化的解决模式之上的“思考”——而得以实现并为人所理解。这种事关思考可能性和思考目标的“正确性衡量”的实施程序，即是法教义学最为内在的特质。[269]

（114）值得赞同的是如下观点：法学方法论原则上无法脱离各自法秩序的价值。正因为如此，《刑法典》和《民法典》的适用才可以历经五个政权的更迭，甚而在纳粹时期也能够以“民粹”的方式被人重新诠释（第四章边码67及以下、第十四章边码100及以下）。之后的《基本法》即是要保障此事不再重演。《基本法》第1条即要求国家权力必须尊重人格尊严。这一规定也不得被修改，此为《基本法》第79条第3款规定的“永恒性保障”（Ewigkeitsgarantie）所明确（第二章边码41）。这也是因为《基本法》第1条与1948年《世界人权宣言》序言之间的联系。[270]联邦宪法法院则对此予以监督。此外，“拉德布鲁赫公式”也为人所推崇（第二章边码131及以下）。因而，现代意义上的法学方法论，其范畴就还包括了宪法之问题，以及来自相邻学科的法构造。这一点在法续造方面尤应予以强调，因为法院可能会以不恰当的方式僭越议会的立法权限。[271]这一角度也构成对魏德士的反驳：法学方法论背负着阻却不正义结论的任务。《基本法》第79条第3款规定之“永恒性保障”即是确保“法”以及“法学方法论”不会为人所滥用。本书后文还将详述法学方法论的“正义性要求”的问题（第十四章边码114及以下）。

2.法学方法论的不同任务

（115）法学（作为科学）是自由的；它本身不作决断。而在宪法领域，只有政治得以法政策之方式自由决断。法的实践必须遵从现行法，此为《基本法》第20条第3款后半句规定的“法律保留”所明确，也正因如此，法的实践就不得不遵循一定的方法。[272]换言之：法学方法论须维护法的约束及其所依托的价值。[273]法律人的任务就在于，本着事实从法当中找寻具体的规则，以恰当解决所遇到的问题。因此，方法论的目的就是确保法规范以符合宪法、理性上已得验证并且可供验证之方式适用于具体的事实。

（116）首先，法学方法论意图限制法律适用者的主观偏好；也就是说，法的获取应当客观化（verobjektiviert，第一章边码47），其方式可以是描述法源的特征并将“法的获取”限于实证法。由此一来，结论就可以尽可能充分地接受理性的事后检验（rationale Nachprüfung）。[274]这种说理义务来自诸如“禁止任意”和保障“听审权”等宪法原则（第一章边码40）。

（117）其次，法学方法论的第二个目的在于，使得对结论的论证尽量避免与法秩序产生价值冲突。也就是说，法学方法论担负着重要的体系化功能（Systematisierungsfunktion）。[275]与此一致，它也承担着协调或者说一体化的功能。这在欧盟规定转化于国内法时尤为重要。[276]适用方法的目的是确定和发展现行法。因此，法学方法论还承担着认知功能（Erkenntnis-funktion）。[277]

（118）最后，经过法学方法的洗礼，结论可以更具说服力。就此而言，方法准则可以引导法获取的过程并保障法的安定性。借助法学方法，可以将不妥当的结论排除出去，此即（法学方法论的）验证功能（Kontrollfunktion）。当法律人意欲导出有创见性的结论时，方法论就尤为重要。在法续造的层面，对方法论的使用还必须表现得更为精确。唯在存有疑问的边界领域，例如在法律完全沉默的情形，才有其发挥的余地（参见第十三章边码39及以下）。

（119）法学方法论的目的就在于从各种不同的解决方案中寻得最具说服力的方案。基于理性之要求，法学方法论致力于实现（结论的）连贯性[278]与可接受性（第五章边码101及以下）。因此，那种按照自己的“前理解”（第一章边码70及以下）或者单凭法官的决断论（第十四章边码40及以下）进行裁判的做法，都明显违背了法学方法论。

（120）科学之目的是有步骤地、通过深思熟虑的方法，获取有关某一对象的知识。当中所得到的结论必须经过理性的论证。[279]这里不由令人联想到（洪堡的）那句名言——人类对真理之追求，即“探索那些未知的、而永远不可能穷尽的知识”[280]，这一点是值得赞扬的。[281]根据上文提到的法学方法论的功能可知[282]，法学也不能失掉其科学之本性。[283]