第二节
德国法源的位阶

（28）“法”本身应当如何相互区别？各种法源的关系又如何？

一、法律作为德国法的法源

1.公私法的区隔与交叉

（28a）（1）国家之法可区分为公法与私法。私法所调整的是私主体，即个别公民之间的关系。私法的主要特征在于个人的决定自由，即所谓私法自治。国家在这一领域保持克制。合同是其中典型的行为方式。而公法调整的则是国家（特别是其针对公民）所实施的“高权行为”。国家可以通过“警察法”等方式实施自己的权力，即高权行为。刑法也可以被视作公法的一部分，因为国家在实施刑罚时恰是以最激烈之方式侵入公民的权利领域。[342]不过，国家也可以如私主体般实施行为，例如购买电脑等。这类情形下，国家并不利用其公权，换言之，它可以弃置其权力手段。此外，国家也可作出福利性的行为，例如为大学生制定《联邦教育资助法》（BAföG）。[343]公法之特征体现于来自法律和法的约束，即《基本法》第20条第3款之规定（第一章边码46）。不同于私主体，国家在实施其行为时原则上要受到更多的限制。例如，在进行裁量（Ermessen）时，要受到《基本法》第3条第2、3款规定的“禁止歧视”的制约；根据《行政程序法》（VwVfG）第39条的规定，国家的行政行为必须“存有理由”（begründet）。

（29）（2）若有人意欲提起诉讼，区分公法和私法即属必要，这可以帮助其选择正确的法律救济途径（Rechtsweg）。就此而言，曾有一些细节问题在历史上引发过争论。“利益说”（Interessentheorie）认为，区分二者的关键在于，国家之与法有关的行为，究竟是影响公共利益还是只影响私人利益。[344]然而该理论并不能为公法和民法划定清晰的界限。例如，以原则上是公法属性的道路施工为例，如果不得不征收所有权人的财产，这一行为即牵涉私人利益。“支配说”（Subordinationstheorie）则认为公法的本质特征在于主体间的“主从关系”，而私法中法律关系的主体则是平等的。这一理论的局限体现于国家缔结合同从而以平等姿态示人的情形。“主体说”（Subjektstheorie）则关切单个法律条文所规范的主体：若法律条文规范的法律关系，必须由公权力的主体参与，则该条文属于公法领域；若法律条文所规范的法律关系之权利义务原则上可归于任何人，则其便属于私法领域。司法判例则结合了支配说与主体说这两种理论。[345]

（30）例如，在国家购置土地时，其是以私主体般的身份实施行为，此时应当适用民法。这一情形下，国家并未使用它的权力手段，它和公民是“平起平坐”的。它自不能命令土地的所有权人接受买方的要约或者报价。此时，国家与公民处于同一层级，而并非凌驾于后者之上（支配说）。相反，市政府向业主发放建筑许可的行为，则是高权、公法性质的行为。在巴伐利亚州，建筑许可的法律依据是《巴伐利亚州建筑规定》（BayBO）第68条第1款第1句，该法条仅赋予政府机关相应的权限（主体说）。业主需遵照许可的具体内容，而市政府则可以借助法律之强制手段确保其履行。此时，政府和公民也身处于一种主从隶属关系。

2.法规范的区分：法律、法规和规章

（31）法规范面向不特定的多数人和各种情况而调整特定的生活领域。例如《民法典》第311b条规定，土地买卖合同只有经过公证人公证才能生效。因此，法规范系一种普遍而抽象的规则，民众或独立法人的权利和义务借由法规范而得以创设、生成及消灭。[346]制定法由有权的宪法机关予以明确颁布，当中需要进一步区分的则是法律、法规与规章。

（32）（1）“形式法律”（formelles Gesetz）这一概念关切的是法规范生成的方式与形式。[347]一部形式意义上的“法律”是由立法者所制定的。根据《基本法》第76条及以下之规定的“两院制”，德国联邦层面的立法机关即联邦议院及联邦参议院。而各个联邦州的立法程序则由各自的州宪法予以相应的规定，如《巴伐利亚州宪法》第70条等规定。而“实质法律”（materielles Gesetz）的定义则无关其生成的方式和形式，而仅仅强调其内容，指称的乃是具有一般性约束力的法规范。[348]同为法规范，实质法律与形式法律一样对其受众具有约束力。

（33）（2）“法规”（Rechtsverordnung）则指国家的行政权，即行政机关或其首脑（如部长）或者政府所颁布的实质意义上的法律。颁布这种法规的前提在于必须存在形式法律授予的立法权，并由法律规定了这一权限的内容、目的与范围，这《基本法》第80条第1款第2句之要求，即所谓“规定三要素”（Bestimmtheitstrias）。其中一个例子是《道路交通法》（StVG）第6条第1款，它授予联邦部门制定法规的权限，所催生的即《道路交通法规则》（StVO）。此外，这里也适用“重要性理论”（第十三章边码83及以下）。基于此，议会必须至少对法规之内容施以间接性的影响。联邦宪法法院较为恰切地阐述了“规定三要素”：

（35）（3）诸如基层政府（Kommunen）、律师和医师公会或大学等公法社团，则享有“制定规章权”，由此，它们可以颁布实质法律意义上的“自治规章”（autonome Satzungen）[350]。例如，每个大学都可以制定自己的《博士学位授予规则》。与此不同的则是一些私人协会制定的“规章”，原则上国家并未赋予其相应的立法权限。

二、高位阶的法：法规范的层级构造及作为冲突规则的“上位法优先”

（36）（1）在世界范围内都存在这种可能性，即在解决某个案例时，多个法域同时有效。此时面临的问题是，在两个法源相互冲突时，应当适用哪一个法源。宪法和普通法的关系、欧盟法和成员国法的关系均属此例。相关具体内容，将在第四部分论述。在联邦制国家，还有联邦法和联邦州法的关系问题。[351]此处所要介绍的只是法的上位性（Höherrangigkeit）以及初步的冲突规则。麦克尔（Merkl）在20世纪30年代提出了“法的层级构造”（Stufenbau）理论。[352]即是说，法秩序是由各个层级的法规范所形成的，并且它们处于一种高低有别的关系当中。就此而言，便存在一种规范的位阶（Normenhierarchie）。更高阶的规范不仅是低阶规范的效力根据，还规定低阶规范产生的程序，必要时也规定其内容。尽管不得不以“网状结构”作为它的补充（参见第三章边码9及以下），法的层级构造理论还是渐获通说之地位[353]。

（37）这一层级构造于法之上造成的后果是显而易见的。两个生效的、不同法源的规范调整同一法律问题所产生的直接矛盾即所谓规范的冲突。[354]两种不同的法规范处理同一法律问题时即会产生规范冲突，而当规范相互抵牾时，往往并非需要在它们之间进行权衡；更多时候，这里适用的是一种明显的优先规则。上位法优于下位法，其拉丁语的表达是：lex superior derogat legi inferiori。[355]该思想起源于近代的一种观念，即认为，上位法的立法者有权阻遏或废止低阶立法者制定的与之相矛盾的法。[356]这可以带来三个不同的后果。

（38）（2）一个可能的后果是，与上位法相冲突的下位法会是无效的。这可以存在于如下情况。

——上位法没有包含制定低阶法的权限；

——虽然上位法包含了相关权限，但下位法的制定并没有遵守程序；或者

——虽存有权限，且遵照了程序，但下位法的内容超越了上位法规定的界限。[357]

（39）优先规则可能造成的另一个结果是适用的优先性，这尤其存在于同时适用欧盟法的情况。所谓适用的优先性，是指国内法并非无效，仅在具体情况下不予适用。此时仅得适用欧盟法或国际法。

（40）最后，适用优先规则可能意味着下位法仍应当得以遵从，只不过其必须依上位法之精神进行解释。合宪解释、合欧盟法解释即循此理。这一方面的优先规则及所谓“一致性规则”将在有关宪法（第十一章）、欧盟法（第十二章）的专章予以细述。

三、德国法的层级构造

1.联邦法与州法

（41）首先，这里仅以德国的法源为例介绍法的层级构造。在德国法的位阶序列中，包含了联邦制、联邦州的立法参与权以及《基本法》第1、20条规定的原则——这些同属于《基本法》第79条第3款规定的“永恒性保障”——以及位于规范序列顶端的自然法。它们均不能由宪法的制定者所废止，因而构成国内法的最高层级。紧随其后位于第二层级的则是基本法的其他规定。在基本法之下，则是联邦法律，如《民法典》《刑法典》等；然后则是法规与规章。与联邦法的内容相对应，州法也形成了自己的位阶。此时，州宪法位于最顶端；而州法规与规章则位列州法律之后。

2.联邦法与州法的冲突（《基本法》第31、72条）

（42）德国是一个联邦制的法治国家。州法之遵守应以联邦法为依据。《基本法》第31条规定短促有力：“联邦法优于州法。”第31条的这一规定肇因于民族国家的当然之义，属于经典的“上位法优先法则”（Lex-superior-Satz）[358]。在瑞士、澳大利亚、加拿大都可见到类似的规则，美国的宪法对此也间接予以规定。[359]据此，州法整体位列于整个联邦法之下。因此，即便州宪法的规范仅是与联邦的法规不一致，它也可能被视作无效。不过，《基本法》第31条也可能被其他特别性规范所取代，例如第70条等关于立法权限的规定。[360]2006年“联邦制改革”之后，《基本法》第72条第3款第3句成为事关联邦法与州法关系的新规定，“新法优先规则”（Lex-posterior）从而也成为实证法的宪法规范。

（43）许多教科书[361]都将法的层级结构描述为如下的金字塔型。

四、法律修订、法安定性和信赖保护

（44）基于信赖保护之要求，立法者的修法行为要受到一定的限制。溯及既往的刑事法律——正如“柏林墙射杀案”——是违反“罪刑法定”原则的（第一章边码36）。除了《基本法》第103条第2款为刑法专门规定了禁止溯及既往，其他领域的法的溯及既往并未被完全禁止。为此，联邦宪法法院发展了一系列要求立法者注意的有关法之追溯效力的原则。[362]

1.概念

（45）以前人们会区别所谓“真正的溯及既往”和“非真正的溯及既往”[363]。而如今的通说则是在法效果的溯及既往（Rückbewirkung von Re-chtsfolgen）与构成要件的溯及联结（tatbestandliche Rückanknüpfung）之间作出区分。[364]不过，这仅仅是概念层面的更新，内容上并没有太多变化。联邦宪法法院第二审判庭是把这些概念作为同义词使用的，它如是说道：

2.法效果真正的溯及力/溯及既往

（47）若法律可以嗣后改变性地影响已终结的、曾经处于诉讼系属的构成要件事实，即属于法效果具有真正的溯及力或真正溯及既往之情形。这既可能针对的是某个已完成但“迁延的”（gestreckte）[366]，（下文图2-2中的情况1）也可针对其他某个孤立的案件事实（Sachverhalt，下文图2-2中的情况2）。法效果的这种溯及既往原则上是被禁止的。比如，增值税的提高若溯及过去两年的时间，即非恰当之举，因为这会回溯性地影响其间已签订的所有买卖合同。不过，如果不存在保护关系人的必要性，例如（关系人）对规范的有效性未予信赖、对其没有明显的妨害或者不得不优先保护公共利益时，则无须禁止溯及既往。

3.不真正的溯及力/构成要件的溯及联结

（48）所谓不真正的溯及力或者说构成要件的溯及联结，是指法律为过去已开始、且仍在进行中的事实以指向未来之效力首次规定了法效果或者规定了不同以往的法效果（下文图2-2中的情况3）。这种构成要件的溯及联结原则上是被允许的，唯在关系人值得保护之利益优先于公众利益时，始得禁止。此时需要考量的因素包括信赖保护、相关的法益以及（新法给相关人）造成不利的程度。

（49）《投资公司法》（KAGG）溯及既往的修订[367]：立法者在2003年末意图修正“公司所得税”中的一个漏洞，并将之溯及既往地适用于2001至2002年度的确定税额期间。联邦宪法法院第一审判庭的多数意见40年来首次承认此系对“法效果真正溯及力或溯及既往原则”之违反，并宣判该法律违宪。但凡法律仅有解释之必要，民众对它的存续便保有信赖。[368]此外，对法律之效力存有抽象的信赖即为已足。[369]

（50）在“不同意见书”（Sondervotum）中则列明了与多数决定相左的马辛（Masing）法官的反对意见。他认为，法效果真正的溯及力或称溯及既往应当是被允许的，因为法状况常常饱含争议而存有开放性，故而民众可能无从对法律的存续不变建立信赖。此外，他认为多数意见过度削弱了议会的权限。[370]