第一章 导论：思维方法与分析框架
一、从“头脑风暴”到体系性分析
当一名法科大学生花费了大概一年的时间,系统地修过刑法总论和刑法各论的课程之后,对刑法典的重点法条以及刑法学的基本概念和原理都已经有了大体的了解。刑法教义学的体系建构、概念创设和学说展开,一方面具有科学探索的价值,另一方面又具有重大的实践意义;其终极目的是能以现行刑法规范为依据,为刑事案件的合理分析和裁判提供可靠的思维支撑。因此,案例分析是法科教育中最为重要的基本功或曰“童子功”之一。
在正式进入讲授鉴定式案例分析方法的学习之前,我想先给听课的同学做一个测试。请大家先就以下这个案例,自行展开分析。
【路见不平拔刀相助】
某日18时许，丙驾驶摩托车载着乙经过某地，见一名过路妇女X佩戴着金项链。两人互相使了一个眼色，丙开着摩托车冲上前，乙趁X不备将其佩戴的金项链(价值7000元)夺走，然后逃窜。X大声呼救，甲闻讯立即驾驶汽车追赶。两车的车速均超过了该路段的最高限速。追至一立交桥上时，此时立交桥上只有零星的车辆驶过。甲多次喝令乙、丙停车，乙、丙非但不听，反而为了摆脱甲的追赶在立交桥上高速蛇形行驶。在此情况下，甲加速向前，与乙、丙的摩托车并行(相距约75厘米),试图将他们逼停。相持约20秒后，摩托车失去平衡，先后与右侧立交桥护栏和甲的汽车发生碰撞，最后侧翻，导致乙跌落桥下死亡、丙摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤；丙在治疗中小腿截肢,经法医鉴定为二级伤残。1
从分析结论上看,自然会有无罪说和有罪说两派,但我更关心的是得出结论的论证过程。从以往课堂讨论的情况来看,主张无罪说的同学大致提出了如下三种代表性见解:(1)甲并没有将乙、丙二人置于死地的故意,他只想帮物主把金项链夺回,而且死伤结果也是被害人自己危险行驶造成的,与甲的行为无因果关系;(2)甲的行为是见义勇为,如果要把这种行为当作犯罪处理,那以后就没有人在他人遇到歹徒袭击时敢于出手相助了;(3)甲的行为成立正当防卫。支持有罪说的同学提出的如下三点理由:(1)甲明知自己的行为会使对方发生侧翻事故,而仍采用这种近逼的方法,存在杀人和伤害的故意;(2)因为乙、丙二人的抢夺已经既遂,不法侵害已经结束,所以甲无权进行正当防卫,其致对方死伤的行为成立犯罪;(3)虽然可以认为不法侵害尚未结束,但甲的防卫行为导致一死一重伤的严重损害结果,已经明显超过了必要限度,故他仍须承担刑事责任。
尽管同学们基本上能够找到案件中存在的争议点,但大多还停留在“东一榔头西一棒”的“头脑风暴”阶段,即缺乏清晰的思考方向与路径,不知以何处作为切入口展开分析。于是,就很容易仅凭自己的第一直觉,想到哪儿就从哪儿入手,哪里熟悉就从哪里入手。这样的分析方法至少存在以下问题:
第一,顾此失彼,遗漏要点。案例分析的第一个原则是考察的全面性,即要求分析者首先必须能够将案件所涉及的问题涓滴不漏地挖掘出来。但杂乱无序的思维方法往往只顾及分析者自己熟悉或者一眼容易看到的问题,自然无法保证案例分析的全面与周密。在我看来,目前我国通行的刑法案例教学方法恰恰忽视了对学生发现问题能力的培养。市面上传统的案例教程,大多是按照刑法总论和各论教科书的篇章体例来对案例进行编排分类的,并且每个案例后又有提示性的问题。这种方法的优势在于能够引导学生对案例中的某个争议问题展开深入思索。但其存在的最大问题却在于,容易将学生对案例的思考范围仅仅局限在标题或者提示性问题所指向的某一个或某几个知识点上。换言之,传统的刑法案例教学基本上停留在“举例子说法理”的阶段,它能够加深学生对单个知识点或者单个法律条文的理解,但却很难教授学生在面对一个包含了错综复杂的法律关系、牵扯诸多规范的案件时,如何去庖丁解牛、抽丝剥茧。打个比方,传统的案例教学法就好比让初学游泳者把着泳池边上的扶手逐一练习换气、蹬腿等分解动作,它可以使学习者的每个动作变得标准和到位,却不能保证他进入江河湖海后游弋自如、闲庭信步。无论是法官、检察官还是律师、学者,法律职业者所面临的考验恰恰就在于,当一个完全陌生的现实案件摆在面前的时候,既不会再有提示性问题的指引,也很难指望总是有一众人等可供集思广益、共同研讨。因此,练就独立地搜寻和发掘案件中隐藏的全部问题的能力,就成为案例分析教学首要的目标。
第二,叠床架屋,浪费精力。案例分析的第二个原则是思维的经济性∙,即要求分析者在全面搜寻问题的基础上,应当使分析的过程尽量简洁、高效。这便要求案例分析必须遵循一定的思维次序和步骤,对某些问题的检验必须以另一些问题得到肯定回答为前提。换言之,如果前提性的问题已被否定,则后续的分析自然没有必要再展开。例如,一旦确定行为在客观上毫无法益侵害的危险,那就可以直接得出行为人无罪的结论,无须再去分析他在主观上是否有故意或者过失;又如,对正当防卫、紧急避险等正当化事由展开检验,是以行为符合法定犯罪构成要件为前提的。可是,在一个毫无章法的案例分析中,由于没有按照逻辑顺序对问题进行排列,故势必造成多头检验,造成精力和时间上不必要的消耗。以上述案件为例,如果可以认定甲对被害人的死伤结果既无故意也无过失,那就可以得出其行为无罪的结论,根本无须再去考察他是否成立正当防卫。
1997年《刑法》全面修订后的二十多年间,我国刑法理论的重心逐渐从批判刑法转移到解释刑法、从刑事立法学转向刑法教义学。法教义学“为法律规范适用于个案时不可避免的评价余地给出智识上可检验、公开和合理的操作标准”2,从而天然契合于现代法治所追求的法的安定性和可预测性这一价值目标。只有逻辑严密、层次清晰的案例分析方法,才能最终有效地发挥法教义学的这项法治国机能,即最大限度地确保案件处理的透明性与可检验性,最大限度地保证判决结论的可信度。不可否认,与自然科学不同,法学无法不食人间烟火、不谙人情世故,无法与某一社会时期的价值观念相绝缘,而所谓“正义的感情预先得出了结论,而法律则只在事后为其提供理由和界限”3,即先有结论后找理由的现象也在所难免。但是,正如卢曼( Luhmann)的系统论思想所指出的,法律系统需要按照自己的符码进行运作,作为系统外环境的经济、政治、社会等考量,只有被“转译”为系统内部结构可识别的符码之后,才能对系统产生影响。4 也唯有如此,方可实现法律系统稳定规范预期的目标。同理,正是严格体系化的案例分析方法的存在,才能迫使裁判者必须将得出结论的理由一一拿到法学的台面上来接受检验,“是骡子是马拉出来遛遛”,从而最大限度消除暗箱操作的嫌疑。无论有多少价值观念掺入其中,也无论解释者意图得出何种结论,相关的论据都必须纳入法教义学论证的话语和程序之中,都必须接受法教义学论证的筛查和拷问。例如,在探讨上述案件的过程中,有人认为甲无罪的实质理由在于,从贯彻社会主义核心价值观的角度出发,如果在本案中对见义勇为者判处了刑罚,则不利于弘扬社会正气、不利于鼓励公民之间互相协助。不过,这并不是从规范,而是从政策或者社会效果的角度提出的论据。因此,持该理念的解释者必须结合《刑法》的规定,使自己的意见能够融入法教义学的论证思维之中,转化为法教义学的概念话语,并在层层的学理推演过程中获得证立。
当前,我国正在推进强化裁判文书说理性的改革。5 一国法律职业者的说理水平,与法学教育对法律论证能力的培养状况直接相关。试想,当大学法科的案例教学都拿不出一套规范严格的分析程序时,我们怎么能祈求公众相信法院对案件的处理是透明公正、有理有据的呢? 当大学课堂上的案例分析都处在混乱随意的状态之中,我们又如何指望法官能够做出一份严格以法律为准绳,论证充分、喻之以理的判决呢?
由此可见,全面准确地发现问题、条理清晰地展开分析以及深入有效地进行说理论证,是法律人的三项核心能力。强化这三项能力的培养,就成为我国刑法案例教学改革的内在需求和发展趋势。在这一方面,德国的鉴定式案例分析方法可以为我们提供有益的启示和借鉴。在民法、刑法、公法等不同部门法中,鉴定式案例分析的具体模式固然存在差异,但其共通的特点都在于6:其一,穷尽一切问题和方案,即要求学生必须展现案件中涉及的所有问题以及一切可能的解决途径。其二,言必有据,即任何一次涵摄结论的得出、任何一次观点立场的选择,都必须经过论证、给出理由。因此,按照鉴定式完成的案例分析报告,呈现出逻辑递进、思维严谨并且体系串联的塔体式层次。鉴定式案例分析的系统训练,不仅使学生加深了对理论知识的理解,更重要的是使学生掌握了体系性推论和深入论证的思维能力。因此,有的学者将鉴定式案例研习称为“德国法学教育皇冠上的明珠”。7 有鉴于此,本书试图吸收德国鉴定式案例教学法的优势,为我国刑法案例教学的改革完善进行抛砖引玉式的探索和尝试。
本章旨在对刑法鉴定式案例分析方法进行一个入门式的简要介绍。首先,笔者将以故意的既遂犯作为标准形态,阐述案例分析方法的“五步骤”基本框架。其次,我将针对未完成形态、过失犯、不真正不作为犯、结果加重犯、共同犯罪以及认识错误等特殊犯罪现象的分析模式作专门介绍。最后,将对本书的目标、设计和使用指南略作交代。
1 案情改编自“张德军故意伤害案”,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》 (总第51 集),法律出版社2006 年版,第1—
2 参见雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,载《法学研究》 2018年第5期,第66页。
3 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 1997, S. 64.
4 参见陆宇峰:《“自创生”系统论法学——一种理解现代法律的新思路》,载《政法论坛》2014年第4期,第155页。
5 中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出了“增强法律文书说理性,推动公开法院生效裁判文书”的总体要求。
6 参见葛云松、金可可、田士永、黄卉:《法治访谈录:请求权基础的案例教学法》,载《法律适用(司法案例)》 2017年第14 期,第25 页;陈璇:《刑法鉴定式案例分析方法导论》,载《燕大法学教室》 2021年第1期,元照出版公司2021年版,第60—62页;张翔、田伟:《基本权利案件的审查框架(一):概论》,载《燕大法学教室》2021年第3期,元照出版公司2021年版,第24—26页。
7 参见夏昊晗:《鉴定式案例研习——德国法学教育皇冠上的明珠》,载《人民法治》2018年第18期,第33页。