1.7 如何使用本书

本书前六讲是法经济分析的入门, 快速巡礼了通行的法教义学, 指出其缺陷; 并介绍社会科学可以协助法学论证的关键。本科二年级前后, 对法教义学有了初步认识者, 就可以阅读。若认为入门六讲所言有理, 应该立即下决心去修习微观经济学。

第7讲到第13讲是总论, 其内容适用于所有部门法。这七讲更严谨地界定法经济分析方法, 并说明如何在法教义学的框架内,使用经济分析。即使是研究所层级的微观经济学, 都不一定会涵盖这七讲的内容, 因为法经济学不只是经济学, 而是结合了关心应然问题的法学后产生的交叉学科。因此, 即使有很强经济学底气的读者, 都能有收获。只有学习过法学的读者, 可能看过、读过、想过法学文论对经济学方法的质疑; 这七讲将破除常见的迷思。

第14讲到第19讲是民商法各论。对于 (有志于) 专攻民法、商法、公司法、经济法、金融法、民事程序法者, 这六讲具体阐释在这些民商法领域中使用经济分析的方式, 并举各种例证。这六讲的内容并非和刑法、公法无关, 只是着重点不同, 一些分析框架也要经过调整才能套用。不过, 已经读了前十三讲的读者,若想要从具体问题中理解经济分析的威力与魅力, 不能错过这六讲。

第20讲的重点在于踩刹车。有兴致从头读到最后一讲的读者, 或许会过度兴奋, “十年磨一剑, 霜刃未曾试”, 因此可能乱砍一气。经济分析是不可或缺的法学方法, 但不是唯一的法学方法。

本书的方法论附录, 延伸1.5 和1.6 的方法论讨论, 适合读者在通览全书后, 再进一步思辨。

喜欢看视频学习的读者, 可以参见元照法律网上, 我和苏永钦老师的对话《从法教义学到社科法学》。戴昕教授在北大“法学阶梯”进阶讲座系列之二十五的《法律经济学的核心思维方法》, 我完全赞成, 也请读者务必阅读。

本讲参考文献

1 类似看法, 参见张凇纶: 《作为教学方法的法教义学: 反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象》, 载《法学评论 (双月刊)》 2018年第6期; 纪海龙: 《法教义学: 力量与弱点》, 载《交大法学》 2015年第2期。

2 当然, 以上所说的内在一致性, 不是只有法经济分析具备。凡是以严谨理论一贯推衍的学派, 都可以一贯。就此而言, 法经济分析自身的内在一致性, 并不比其他理论学派的内在一致性优越。

3 戴昕称之为广义的成本收益分析, 请读者务必参阅戴昕: 《法学需要何种理论? 为何需要理论? ——再议比例原则》, 载苏永钦教授七秩祝寿论文集编辑委员会: 《法学的想象 (第四卷): 社科法学——苏永钦教授七秩华诞祝寿论文集》, 元照出版公司2022年版, 第334—351页。

4 第9讲引用的学说, 严格界定成本收益分析必须将优缺点都转换为以金钱为尺度。这里是以更具一般性的方式适用成本收益分析。

5 本书第6讲。完整论述请见: 张永健: 《社科民法释义学》, 新学林出版公司2020年版, 第373—403页。

6 See Hans-Bernd Schäfer and Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Edward Elgar 2004, p.392.本书在2022年推出英文第二版。

7 See Nicholas Mercuro & Steven G.Medema, Economics and The Law:From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press 2006, p.104.

8 See Richard A.Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press 1983, p.75.

9 Wagner, “ Zivilrechtswissenschaft heute ”, in: Dreier (Hrsg.), Rechtswissschaft als Beruf, S.91 f.转引自卜元石: 《法教义学的显性化与作为方法的法教义学》, 载《南大法学》 2020年第1期。

10 陈华彬: 《埋藏物发现的若干问题》, 载《法学研究》 1995年第3期。陈华彬教授批判的是《民法通则》第79条第1项, 而该条至少还有给予发现人“物质奖励”的规定, 但《民法典》对发现人奖励未置一语。另参见熊丙万: 《中国财产法的经济分析》, 载《人大法律评论》 2017 年第1期。

11 Guido Calabresi, The Future of Law and Economics: Essays in Reform and Recollection, Yale University Press 2016, pp.2-3.Calabresi还有其他区分两者的标准 (如该书第7 章关于是否考虑道德成本与道德偏好),请读者自行参照。

12 Pierre Schlag, “ Coase Minus the Coase Theorem: Some Problems with Chicago Transaction Cost Analysis”, Iowa L.Rev.99 (2013).

13 Alain Marciano, “ Economic Analysis of Law”, in Alain Marciano and Giovanni Battista Ramello, Encyclopedia of Law and Economics, Springer 2019, pp.630-632.

14 张五常: 《经济解释卷四: 制度的选择》, 中信出版社 2014 年版, 第28页。

15 See Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics, Pearson 2012, p.14.

16 因果筛选包含了应然论述。参见王鹏翔、王一奇: 《寄生的反事实依赖与典型因果关系》, 载《政治大学哲学学报》 2021年第45期; 王鹏翔: 《不作为因果判断中的假设性思考问题》, 载《欧美研究》 2019年第3期。

17 例如刑法教科书中所举的某甲和某乙先后在某丙的咖啡中下毒, 而某丙在一小时后暴毙。咖啡中含有毒药使某丙暴毙, 是因果推论; 而法学并没有包括毒药学的内容, 自然无法凭借任何法学方法说明某丙死于中毒。在刑法、侵权法案件中所需要的因果关系, 是具体情形中特定人某甲是否对特定人某乙造成某种影响。此处所需的条件因果关系, 绝大多数情形源自自然科学、医学。而社会科学、法实证研究所探讨的因果推论, 适用于大范围的现象: 特定法律A是否会使甲乙丙丁等人更倾向于作出某种行为。但法实证研究无法告诉法官,A是否使某甲确实作出该种行为。此种大范围现象的因果推论, 对于立法者、正在解释法律的法官极有用处, 但对于正在判断事实的法官没有帮助。对前者而言, 法教义学没有提供资源。

18 量化实证研究对于用何种研究设计可以得出因果推论 (causal inference), 有很严格的定义。法律人必须明了作因果推论的高标准在哪里, 才能在作出应然推论时保持该有的“谦卑”。法律人工作的本质使然,不能逃避作出应然论据 (例如作出判决); 而应然论据常常必须以实然的因果关系的存在为前提。若法律人只知道相关性 (correlation), 而不知道有因果关系 (causation), 则其应然论证不应该斩钉截铁, 而必须承认其应然论据的实证基础尚不坚实。更多说明, 参见张永健: 《比较法作为双重因果推理——以修正民事诉讼法影响和解率的实证研究为例》, 载《 “中研院”法学期刊》 2024年第34期。

19 请读者参照比较苏永钦: 《法学为体, 社科为用——大陆法系国家需要的社科法学》, 载《中国法律评论》 2021年第4期。

20 德国学说习惯将法学称为法律科学, 本书也暂且将法学纳入广义社会科学的一环。狭义的社会科学, 则只有表1-1右下角。

21 两者的区分, 参见熊秉元: 《罪与罚之外: 经济学家对法学的20个提问》(第2版), 天下文化出版公司2019年版, 第208—209页。

22 以下的社科法学分类, 首先提出于张永健、程金华: 《法律实证研究的方法坐标》, 载《中国法律评论》 2018年第6期。

23 也请注意, 法教义学不纯然是应然分析, 也有概念分析 (conceptual analysis), 研究法律专有名词的定义与体系关联。概念分析本身不带有价值判断, 所以不是应然分析; 概念体系的逻辑是推演 (deduction) 而来,不涉及手段的效果与后果, 所以不是实然分析或手段分析。关于法教义学的基本立场, 参见许德风: 《法教义学的应用》, 载《中外法学》 2013年第5期; 许德风: 《论法教义学与价值判断》, 载《中外法学》 2008年第2期; 雷磊: 《法教义学的基本立场》, 载《中外法学》 2015年第1 期;黄卉: 《法学通说与法学方法——基于法条主义的立场》, 中国法制出版社2015年版, 第1—235页; 贺剑: 《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》, 载《中外法学》 2017年第2期。

24 在本书方法论附录的附表2中, 法经济分析在第V格, 量化法实证研究则是第III和VI格。

25 桑本谦等: 《中国需要什么样的法理学》, 载《中国法律评论》 2016年第3期; 熊丙万: 《中国民法学的效率意识》, 载《中国法学》 2018 年第5期。