五、灵活化方向

刑法和其本质的概念是开放发展的，如同我们所看到的一样。宪法学和刑法学更希望刑法灵活化趋势有少许相反发展。这里提出了继续发展的问题。若人们相信在这个领域内最著名的刑法学代表弗兰茨·冯·李斯特的法律进化论(die Evolutionstheorie des Rechts)，那么这个问题的答案只要照着现行的法律和其续造宣读就行了。如李斯特所说的，因为“所有事情的因果关系的规律性”，所以能从曾经和现在的法律中推导出将来的法律。1若这是对的，那么从过去的灵活化也可以推导出将来的发展。然而这件事并不是如此简单的。因为法律和社会的发展相较于所相信的叙事发展来说总是更加复杂的。这个依据在于，刑法作为“大思想自我运动” ( die Selbstbewegung der großen Ideen)2的一部分要遵循着同时代的社会、文化和政治的范例。这种思想遵循的不是临摹出来的道路。更确切地说，刑法学反映的是社会和政治发展，但其并不是以直线向这个目标前进的，而是试探性的、偶尔在极端的情况下会失败，并在之后能够继续朝着对向的发展路线前进的。在德国，有关刑罚理论的讨论所描述的上述发展在1945年后就证明了这点。因此刑法这个“东西”的发展并不是缺少程序性，而是遵循或多或少深入内部的、或多或少相互独立的、在自身发生的控制—进程的发展顺序。3如同尼采在我们之前的背景下理解的一样，刑法的发展首先是刑事政策解释力斗争的结果。这个进程中非凡的政治特性反对这种设想，即法律的发展遵循内部的目的论。

可是这也是夸张的，当尼采将刑事执行的“闹剧” ( das Drama)以及诉讼程序中一定程度的严格顺序称为刑法不变的部分，并认为所有其他的部分是“流动的”。因为刑法与“在刑事政策目的的设立变成法律适用方法的形式”相比是更丰富的。4更确切地说，刑法根据其自身的逻辑来加工政治目的。5所以一个刑事构成要件表达的刑事政策的意愿相较于在刑法术语中表达的来说始终是更多的，构成要件始终存在于刑法和刑法文化的传统关联之中。6这种传统关联是否为法律更新的传统语法基础——构成要件始终是根据这个语法来考量。所以，有效的刑法连同其体系具有自身的困难，从而延缓刑事政策的改变。即使上述的推动力继续推动刑法的灵活化，其也会在刑法学能够进行批判性的反思和受刑事政策影响下的速度中进行。前提是，刑法学自身也要更加灵活化。

1 仅参见 v. Liszt, ZStw 26 (1906), 553, 556; ders., JW 1918, 754； 全面的论述，参见 Pawlik in Koch/Löhnig Hrsg. Die v. Liszt-Schule und die Entstehung des modernen Strafrechts 2015。

2 Vgl. Braun Einführung in die Rechtsphilosophie 2006 S. 393． 关于刑法学的观点，参见 Hilgendorf, JRE 2003, 83, 88。

3 对此观点以及进一步的论述，参见 Nietzsche in Vormbaum Hrsg. Strafrechtsdenker der Neuzeit 1998 S. 500 507 f. 。

4 Vgl. Roxin Kriminalpolitik und Strafrechtssystem S. 8 40.

5 对此参见 Kölbel, in: Kodalle/Rossa, Rasender Stillstand. Beschleunigung des Wirklichkeitswandels, 2008, S. 69, 72, 73 ff.; Vesting, Rechtstheorie, 2007, S. 137 ff.

6 对此参见 Fickentscher Wissenschaft und Recht in Engel/Schön Hrsg. das Proprium der Rechtswis-senschaft S. 77 79 对于法学的传统关联，参见 Dedek, Rechtswissenschaft 2010, 58；对于法学的传统关联的概念，参见Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 4. Aufl. 1983 S. 209。