序一

陈兴良¹

任素贤法官在其博士学位论文基础上修订而成的《互联网金融非法集资行为刑法规制研究》一书即将由北京大学出版社出版,她邀请我写序,我感到十分荣幸。收到任素贤法官发给我的本书电子版,我首先被书名所吸引。非法集资犯罪在我国刑法学界是一个已经积累了大量研究成果的题目,但互联网非法集资则是一个具有前沿性和前瞻性的学术领域。本书在对互联网非法集资现象进行描述和分析的基础上,围绕着互联网非法集资行为的刑法规制问题进行了具有新意和创见的论述,值得嘉许。

值得注意的是,本书不是完全以罪名为研究对象的,而是以非法集资行为作为考察对象,但其在刑法中涉及两个罪名,这就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。因此,本书不完全以刑法规范为中心,而是从互联网非法集资现象切入,在现象描述的基础上再进行规范分析。因此,这一逻辑进路是具有特色的。本书书名中将互联网金融作为非法集资的前缀,具有限定本文研究主题、区别于通常的非法集资研究的蕴含。这里的互联网金融具有特定含义,是指通过互联网等技术提供货币、银行、支付、保险等在线金融服务的一种模式。本书所讨论的是发生在互联网金融领域的非法集资,只有在互联网金融这一背景的观照之下,才能清晰地揭示网络非法集资犯罪的属性。因此,本书书名中的互联网金融非法集资,实则是互联网金融领域的非法集资的简略语。

在当前我国市场经济的背景下,经济生活中对资金的需求十分迫切,因而出现了各种集资行为。所谓集资也就是借贷,但它不是一般的生活型借贷而是生产型借贷,即以生产为目的的借贷。市场对资金的渴求引发了以高利贷为内容的民间借贷。然而,民间借贷通常发生在熟人之间,因而其满足市场对资金的需求的能力十分有限。在这种情况下,向社会上不特定对象吸收资金的集资现象在各地大量出现,为此,1997年《刑法》将这种非法集资行为规定为犯罪。值得注意的是,立法机关对该罪的罪名没有采用非法集资的通常提法,而是表述为非法吸收公众存款罪。这主要是将非法集资行为定性为侵犯金融机构吸储的垄断权,因而扰乱金融秩序。当然,在集资诈骗罪中仍然保留了集资的概念。虽然在集资者与被集资者之间存在债权债务关系,但由于这种集资活动是非法的,因而该债权债务关系并不受法律保护,而且我国《刑法》还明确地将非法集资行为规定为犯罪。非法集资现象刚开始的时候发生在现实空间,主要采用媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,因而其影响较为有限。然而,近些年来,随着互联网在社会生活中的普及,非法集资行为开始出现在网络空间,这就是本书所研究的互联网非法集资。在非法集资进入互联网领域以后,其集资的方式和内容都发生了重大变化,对刑法规制带来一定的难度,因而需要从理论上加强研究。

互联网非法集资现象不同于现实空间的集资现象,这首先表现为集资方式的变化以及由此带来的集资规模的扩大。互联网具有弥散性的特征,建立在互联网之上的非法集资平台具有跨物理空间的扩散性,因而能够吸引更多的被集资者,集资的数额相比于现实空间的非法集资的数额呈倍数增加,因而对金融秩序具有更大的破坏性。互联网非法集资还往往以互联网金融创新的面目出现,设计出各种具有迷惑性的非法集资类型。在本书中,任素贤法官描述了互联网非法集资行为模式,根据其演变和内在特性,将互联网非法集资的发展分为三个阶段:一是初始阶段,此时的互联网非法集资主要表现为网络借贷、股权众筹等形式;二是发展阶段,此时的互联网非法集资主要表现为艺术品资产份额化交易、代币发行融资( ICO)等形式;三是未来发展阶段,此时的互联网非法集资主要表现为证券型通证融资。以上归纳和分析完全符合互联网非法集资行为的演变过程,对我们把握互联网非法集资的未来发展趋势具有重要的参考价值。

例如,在互联网上最初以P2P形式出现的网络借贷。最初,P2P是以金融创新的名义出现的, P2P 网络借贷平台利用网络的便利性,为借贷双方进行撮合,由此收取服务费用。但现实生活中网络借贷平台在缺乏监管的情况下,已沦为非法集资的平台,甚至利用网络借贷平台进行集资诈骗。例如e租宝就是一个典型。 2014年7月,安徽钰诚集团在北京设立金易融(北京)网络科技有限公司,该公司在网络平台打着网络金融的旗号上线运营,以高额利息为诱饵,虚构融资租赁项目,以融资租赁债权转让的形式,持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金。本书中,任素贤法官提出了网络借贷异化的命题,这主要表现为交易平台的中介功能的变化:从网络借贷的中介者异化为借贷者和放贷者。网络借贷平台的最初定位只是信息中介,提供借款信息上传和发布,借款事项由交易双方决定,投资人自己承担出借后产生的逾期坏账风险。但在异化以后,网络平台设置了资金池、对网络借贷的标的物进行拆分、期限实施错配等,把本应由投资者承担的风险转移给网络借贷平台,由此而使网络平台具有了金融机构的属性。

此后,随着P2P的爆雷,艺术品资产份额化交易和代币发行融资等非法集资的平台开始进入公众视野,其手法更为隐蔽,套路更为复杂,对社会公众具有更大的迷惑性。例如艺术品资产份额化交易,这种份额化交易是指将某种权益拆分为均等份额,然后利用网络平台公开交易。在某些案件中,网络平台采取集中竞价、做市商等方式进行集中交易。这种交易名义上是以艺术品为对象的,但由于份额化交易的特征,参与交易者不可能通过分割实际占有交易对象。因此,网络平台利用艺术品为道具,以约定回购等形式给予参与交易者固定回报,因而具有非法集资的性质。可以说,在现实生活中非法集资现象是随着金融形式的翻新而不断蝶变的,例如,目前随着各种数字货币的出现,代币融资形式的非法集资案件开始出现,向非法集资行为的刑法规制提出了挑战。

本书中,任素贤法官按照“行为模式—立法分析—实证研究—理念构建—规则制定—刑法适用”的顺序展开论述,因而本书的逻辑脉络十分清晰,阅读起来也非常轻松。在以上论述路径中,我认为主要分为现象描述、实证研究、行为归纳和规范分析这样一些步骤。其中,给我印象较深的是任素贤法官对现实生活中的非法集资现象的整体把握和性质认定。作者担任法官多年,对司法实践中非法集资的各种案件接触较多,并且具有丰富的资料积累和办案经验。在这种情况下,任素贤法官采用实证研究的方法,对案件资料进行细致梳理和精心归纳,从而为对非法集资的规范考察奠定了基础。本书并没有停留在现象描述层面,而是对非法集资现象进行了刑事司法的检视,揭示了在处理非法集资案件中存在的司法困境,由此对非法集资行为进行理论分析。在理论分析中,任素贤法官遵循着从理念到规则,从规则到适用的逻辑层层向前推进。例如,任素贤法官提出了在处理金融犯罪案件的时候,如何平衡绝对安全与相对安全的对立与冲突,这就是一个非常值得探究的问题。此外,还有如何区分金融创新与金融失范、金融违规和金融犯罪之间的界限,这些问题都是值得思考的。从本书的理论叙述部分可以看出,虽然作者是一名法官,但本书并没有局限在司法实践的视角,而是从理念和理论的高度对互联网非法集资犯罪进行了全面的检视,对于思考互联网金融犯罪具有重要的参考价值。在本书的刑法适用部分,涉及对非法集资犯罪的司法认定问题,对此需要进行刑法教义学的分析。任素贤法官对非法占有目的的判断、刑民交叉案件的处理、被害人自我答责原理的采用等问题都作了深入论述,对于正确认定非法集资犯罪具有较大的启示。

从本书后记可以获知,任素贤法官是在职攻读刑法专业博士学位的。可以想象,一名任职于基层法院的法官,其本职工作是何等繁忙。在这种情况下,还要兼顾学业,并且顺利完成博士学位论文,这是十分不易的。更加难能可贵的是,任素贤法官结合自己的司法实践经验,写出了具有相当高学术水平的博士学位论文。我长期在高校任职,指导了数十名刑法专业博士生,但指导的在职博士生只是个别。在我的思想观念中,对于一个博士生来说,全身心投入,在四年时间内修完学分,完成博士学位论文,已属不易。如果在职攻读博士学位,还要写出高水平的博士学位论文,这是非常人所能做到的。任素贤法官的博士学位论文无论从资料素材的丰富性还是论证说理的深刻性,都可以说是上乘之作。特此向读者隆重推荐任素贤法官的《互联网金融非法集资行为刑法规制研究》一书,并期待着作者保持对刑法的学术兴趣,在完成本职工作的同时,未来会有更高水平的著作问世。

是为序!

谨识于昆明华夏四季熙澜苑寓所

2023年8月1日

1 北京大学博雅讲席教授。