导言

一、本书的问题意识

单独的个人之所以会放弃部分自由结成社群,进而组建国家,一个重要的原因就在于,人们希冀借助公共的力量摆脱自己在突发风险面前脆弱无力的命运;国家公力救济、救助机制的建立和完善,也的确大幅度减少了紧急状况给公民安全带来的不测。但是,一方面,由现代国家中公权力对公民个人领域干涉的有限性以及公共资源在特定社会发展阶段中相对短缺的现实所决定,国家所能提供的公力救助网络难以全方位无死角地覆盖公民生活的每时每刻、方方面面;另一方面,在经济技术高速发展、社会深度转型和多元利益碰撞加剧的背景下,技术事故、暴力冲突等紧急事件的发生频率前所未有地升高,其影响范围也前所未有地扩大。因此,法律必须允许公民享有在公权力未及介入之际及时、有效地应对和处置危险的权限。紧急权,就是公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下,以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。紧急权的行使必然意味着对个人自由的限缩和对公民权利的侵犯;故在一个以建成现代法治国家为目标的国度里,面对复杂多样的各类紧急状态,如何合理、精确地划定紧急权的边界,便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。

但是,对于中国学者而言,紧急权的概念以及紧急权的体系却是相对陌生的范畴。纵观我国的法学研究文献,在相当长的一段时间里,只有行政法领域有为数不多的以“紧急权”为主题的专论性文章。不过,这里的“紧急权”主要是指国家紧急权或曰行政紧急权,即当国家处于紧急状态时,由有权国家机关及其代表人依照宪法、法律的规定,为维护公共秩序而行使的一种公权力。1 尽管法学界关于正当防卫、紧急避险等具体紧急权的研究文献可谓汗牛充栋,但在总体上明显呈现出碎片化、分散化的景象。从研究范式上来看,相关著述大多习惯于孤立地就单个紧急权及其要件展开探讨,缺乏对紧急权进行整体把握和体系化关照的视角。直到近年来,刑法学界才渐次出现了有意识地将正当防卫、紧急避险的具体问题置于紧急权体系的分析框架中进行分析的尝试。2

无论是在中国还是在德国、日本,正当化事由都是刑法总论研究中体系化程度较低的一个领域,正当化事由的体系化似乎是令学者们望而却步的一个话题。罗克辛(Roxin)曾对此发表过一番语调悲观的论断:“迄今为止,还没有人成功地在正当化事由中实现了富有成效的体系化。这种体系化的尝试也不可能最终获得成功。因为,那些能够在某一行为已经符合了构成要件的情况下用于排除该行为实质不法的要点是如此多种多样,发端于法秩序全体领域的正当化事由的数量是如此庞大,有待满足的各种需求又是如此变动不居,以至于统一且在内容上具有说服力的原则,始终只能适用于有限的范围之内。”3然而,刑法学的核心任务之一就在于,“根据法规则的内在联系,体系性地发展和解释法律规则的内容……作为体系性的科学,刑法学为稳定和公正的司法奠定了基础;因为,只有对法律内在联系的洞察,才能使法律的适用摆脱偶然和恣意”4。

一方面,对于法定正当化事由来说,体系性的思考方法有助于提升解释论证的深度与广度,从而为合理解决实务问题发掘更为有力的论据。这正如我们只有在登高俯瞰故宫全景,了解了某一宫殿楼阁坐落的方位及其与周围建筑的高低远近关系之后,才可能真正从根本上领悟到它的美学意蕴和政治内涵。否则,若仅就单个建筑作孤立式的考察,纵使观察得再细致入微,也难脱“不识庐山真面目,只缘身在此山中”之憾。如下文将要展示的那样,不法侵害的要件和防卫限度的判断标准一直是我国刑法学界纷争不断的问题。如果摆脱以往只是一味地在正当防卫自身内部打转的做法,登上紧急权理论的高地,则能从根基上一览正当防卫与其临近之紧急权的逻辑与位阶关系,从而更为合理地确定正当防卫应有的地位和成立范围,既不使之过度膨胀,亦不令其不当萎缩。

另一方面,体系思考“不仅能够为整体概览和实际操作提供便利,而且还能产出关于那些只有借助体系才能厘清的既有关系的新知识,从而成为法律获得进一步发展的基础”5。相较于德国、日本等大陆法系国家而言,我国法定正当化事由的数量较为有限6,而且某些法定正当化事由的法律规定也存在大面积留白(例如《刑事诉讼法》第84条规定的公民扭送权) 。在此情况下,为了满足司法实践的需求,刑法理论就必须展开超法规正当化事由以及不成文正当化要素的续造工作。唯有体系化的正当化事由理论才能为此提供可靠的思想资源的进路指导。7 因此,要想使我国的正当化事由理论真正突破研究发展的瓶颈、摆脱研究水平长期低位徘徊的困境,就不能拘泥于以具体问题和个案为中心的论题式思考方法,而需要借助体系化的思维和技术重塑正当化事由的分析框架。

需要指出的是,尽管德国是紧急权概念的发源地,其刑法理论的相关研究也达到了相当的深度8,但德国紧急权理论的现状仍有不尽如人意之处:其一,涵盖面过窄。到目前为止,多数德国学者在论及紧急权及其体系时,视角基本上局限在正当防卫和紧急避险之上,未能给予推定被害人承诺、扭送权、自助等其他同样基于紧急状态产生的权利以足够的关注。这大大降低了紧急权原理的代表性和普适度。其二,方法论精研不足。现有的以紧急权为关键词展开的专题研讨,大多侧重于对具体紧急权实体内容的解释,对于竞合、位阶等具有方法论意义的普遍原理的系统提炼和总结尚显不足。9 这明显制约了紧急权理论的前瞻指导作用。

当前,紧急权已经成为司法实践中疑难争议问题集中高发的领域。例如,正当防卫权的行使限度是否受制于法益均衡原则,针对危险来源者的法益是否存在实施紧急避险的可能,公民行使扭送权时致犯罪嫌疑人死伤的案件应当如何裁处,国家机关在紧急状态下能否击毁被恐怖分子挟持的交通工具等,都是既长期困扰司法机关又屡屡引起舆论关注的难题。有鉴于此,笔者将从理论上阐明紧急权的合法性根据的基础思想,建构起逻辑一贯、内联外通、阶序有致的紧急权体系,并以紧急权体系为分析框架,力图为司法实践中的重大问题给出更加令人信服的分析路径和解决方案。

1 参见孔东菊:《论政府行政紧急权的行使》,载《法学杂志》2006年第4期;汪家黁:《论紧急权的法律性质及人权保障》,载《福建论坛(人文社会科学版)》2007年第1期;张婧飞、任峰:《论行政紧急权的规制》,载《云南大学学报(法学版)》2007年第3期;季卫华:《论我国行政紧急权的运行及法律规制》,载《法律适用》2010年第Z1期;孟涛:《紧急权力法及其理论的演变》,载《法学研究》2012年第1期。

2 参见陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》,载《政治与法律》 2015 年第9 期;陈璇:《生命冲突、紧急避险与责任阻却》,载《法学研究》2016年第5期;王俊:《反抗家庭暴力中的紧急权认定》,载《清华法学》2018年第3期;赵雪爽:《对无责任能力者进行正当防卫兼论刑法的紧急权体系》,载《中外法学》2018年第6期;田宏杰、肖鹏:《紧急权的理论基础与体系建构》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2019年第2期。

3 Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ, 4. Aufl., 2006, § 14 Rn. 38. Ähnlich Rönnau, in:LK-StGB, 12. Aufl., 2006, vor § 32 Rn. 80.

4 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 1.

5 Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl., 1993, S. 295.

6 早在对1979年《刑法》进行大规模修订的过程中,最高司法机关就已经意识到了这一点,并曾经提出过增设法定正当化事由种类的立法建议。参见最高人民法院刑法修改小组:《关于对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉(征求意见稿)的修改意见》(1996年11月8日),载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》 (第二版),中国人民公安大学出版社2015年版,第1172页。

7 正是体系化之正当化事由理论的缺失,导致现有为数不多的有关超法规正当化事由的研究成果,大多只将注意力集中在超法规正当化事由的必要性、理论根据以及在犯罪论体系中的地位等问题上。参见沈琪:《解析超法规违法阻却事由理论——兼论社会危害性》,载《法学论坛》2004年第4期;陈庆安:《超法规违法阻却事由的理论基础》,载《国家检察官学院学报》2004年第6期;张军、彭之宇:《超法规犯罪阻却事由的价值》,载《人民检察》 2006 年第 12 期;王骏:《超法规的正当化行为论纲》,载《河北法学》2010年第8期;梁云宝:《超法规的违法性阻却事由之外置化--四要件犯罪论体系下的定位》,载《法学评论》2011年第6期;刘杰:《超法规犯罪阻却事由的理论初探》,载《福建警察学院学报》2015年第3期。对于如何确立超法规正当化事由的锻造原则和方法这个极具实践价值的核心问题,却鲜有问津。

8 代表性的论著例如:Baumgarten, Notstand und Notwehr, 1911; Frister, Die Not-wehr im System der Notrechte, GA 1988, S. 291 ff.; Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994; Pawlik, Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte, GA 2003, S. 12 ff.; ders., Das Unrecht des Bürgers, 2012, S. 215 ff.。

9 这方面的代表性著作有:Seelmann, Das Verhältnis von § 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen, 1978; Thiel, Die Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen, 2000。