二、本书的基本内容

本书分为“总论”和“分论”两编。总论编主要站在宏观的视角,结合法哲学、政治哲学的原理进行紧急权体系的构建,并在此基础上厘清各紧急权之间的关系;分论编则着重从微观入手,以紧急权体系为基本的分析框架,以大量的司法判例为素材,分别选取正当防卫、防御性紧急避险、攻击性紧急避险以及公民扭送权这四项权利中极具实践意义的问题展开深入和细致的探究。

建构起一个逻辑清晰、阶序有致的紧急权体系,是全面提升紧急权研究水平的必由之路。有鉴于此,第一章将动态式地描绘紧急权体系“三期建设工程”的全过程,以期阐明构建紧急权体系的内在逻辑和理论依据。首先,在权利空间分配的视角下,自损型紧急权和反击型紧急权得以建立;其次,在归责原理的指导下,应对反击型紧急权作进一步的层次划分,使“强答责侵害”对应于正当防卫,令“弱答责侵害”对应于防御性紧急避险;最后,通过引入社会团结原则,建立起以攻击性紧急避险与公民扭送权为代表的转嫁型紧急权。

第二章聚焦紧急权的前提要件,试图厘清各紧急权之间适用上的位阶和竞合关系。其一,自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系,在检验思路上应遵循“自损型最先,反击型其次,转嫁型最后”的顺序。其二,反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。自助行为是法秩序专为妨碍请求权实现的这一不法侵害所特设的一种“短缩的正当防卫权”;防御性紧急避险是反击型紧急权的普通法条,而正当防卫则是其特别法条。其三,虽然反击型紧急权与转嫁型紧急权无法发生法条竞合,但二者却有可能基于特殊的案件事实同时现身于一个紧急行为之中,从而呈现出类似于罪刑规范中想象竞合的状态。当一个紧急行为同时损害了不法侵害人和无辜第三人的利益时,应当遵循“从严原则”。

第三章试图从整体上揭示紧急权限度的层级结构。借鉴比例原则的原理,适当性和必要性原则在各个紧急权中所展现的实体内容基本一致,但对于不同的紧急权来说,狭义比例原则所呈现出的形态却大相径庭。笔者提出,狭义比例原则对紧急权的制约强度,与团结原则在紧急权正当化根据中占据的地位成正比。因此,从反击型到转嫁型,狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。

在适用法定紧急权的过程中,通过增添不成文的要素对紧急权的成立范围进行目的性限缩的做法是否违背罪刑法定原则? 笔者在第四章中提出,正当化事由并不处在罪刑法定原则的效力范围之内。理由在于:第一,正当化事由并非专属于刑法;第二,既然法定正当化事由具有通用于各法域的普遍性,那么对法定正当化事由的解释应当在各个部门法中采取统一的宽严尺度;第三,罪刑法定原则在正当化事由中并无贯彻之可能。

第五章探讨的是正当防卫的权利塑形和社会控制。近年来中国的立法和司法在规范制度建设方面所做的种种努力,为正当防卫制度全方位的现代转型初步搭建了基本框架。笔者认为,以现代法治国建设的总体目标为指针,我国正当防卫理论和实践亟待实现权利塑形和社会控制两方面的改革:第一,作为与公民权利地位休戚相关的一项防御权,正当防卫应具有凌厉和强势的风格。防卫权的行使原则上并不以防卫人履行退避义务为前提;损害结果只具有限制防卫过当法律责任的功能;防卫限度判断应从总体上与法益均衡原则相脱离,并贯彻事前判断的标准。第二,出于对社会共同体重大利益的维护,应当根据公力救济优先和社会团结原则对正当防卫进行控制。与之相配套,需要加大程序性救济机制的保障力度,建立多层次的紧急权体系。限度要件的放宽与前提要件的收缩,将使正当防卫成为一项“严进宽出”的反击型紧急权。

第六章以家庭暴力反抗案件作为切入点,讨论了防御性紧急避险的适用范围。对于家庭暴力的受害人为了防止将来继续遭受暴力侵害而将施暴者杀死的案件,我国审判实践往往过早地求诸酌定量刑情节,从而忽视了紧急权对于解决此类案件所蕴含的法教义学资源。笔者提出:首先,无论是暴力的长期性、法益保护的有效性,还是“受虐妇女综合征”理论,都不能成为无限扩张正当防卫中不法侵害“正在进行”这一要件的充分理由。其次,从紧急权的体系来看,直接针对危险制造者的防卫行为,除了可能成立正当防卫,还可能以防御性紧急避险的名义获得合法化。因此,家庭暴力的受害人在别无其他救济途径的情况下,为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康,将施暴者杀伤的行为,存在成立正当化的紧急避险的余地。

第七章以生命冲突案件中攻击性紧急避险的适用为研究主题。生命冲突中的杀人行为,要么违法,要么因成立紧急避险而得以正当化,不可能处于法外空间之中。根据我国宪法中人权保障、法律面前人人平等以及人格尊严不受侵犯的条款,公民的生命在价值上不具有以质量或者数量为标准进行比较的余地。但是,冲突中双方生命的值得保护性却可能出现差异。以紧急权体系为分析框架,只有当冲突一方属于紧急状态的引起者时,将其杀害的行为才存在获得正当化的可能;故以攻击性紧急避险为表现形式的杀人行为,只可能成立责任阻却事由。具体而言,首先,在危险共同体内部牺牲的案件中,不能以一方的生命剩余时间短暂为由取消对其的保护,只要被牺牲者不能被评价为危险来源,避险行为就不存在正当化的空间。其次,在处理危险的单纯转嫁案件时,需要注意:“挡箭牌”案件中的避险行为往往以间接正犯的形式符合故意杀人罪的构成要件;受胁迫杀人的行为未必成立胁从犯;与被营救者无近亲属等密切关系的第三人实施的避险,不能阻却责任。

一直以来,公民扭送权基本处在被我国法学理论遗忘的角落,关于扭送权的现有研究成果,不论就其数量还是质量来说均严重落后于司法实践的需要。第八章对扭送权的限度要件进行了开拓性的研究。笔者认为,由于扭送权本质上应当属于以社会团结原则为正当化根基的转嫁型紧急权,故其行使限度需要严格受到狭义比例原则的制约;扭送行为所欲实现的保障刑事诉讼安定性的利益,须大体高于它所损害的犯罪嫌疑人的利益。具体而言,首先,即使符合适当性和必要性的要求,也不允许扭送者采取足以导致犯罪嫌疑人重伤或死亡的重度暴力手段。其次,当轻度扭送行为引起了重伤死亡结果时,该结果无法得到正当化,扭送人是否成立犯罪,取决于客观与主观两方面的归责判断。