二、“五步骤”分析方法的基本构造

刑法鉴定式案例分析方法,可以划分为“事实单元的划分”“参与人员的列出”“涉嫌犯罪的检验”“犯罪竞合的处理”以及“全案分析的结论”五个步骤。现分述如下。

(一)事实单元的划分

俗话说:“一口吃不成胖子”。在面对任何一项复杂任务的时候,我们首先要做的就是化整为零,将任务分解成若干小项,尔后按顺序分步骤地一一完成。因此,当一个案件中包含多重行为事实时,为了使分析过程清晰化,有必要先将案件事实划分成若干单元,然后循序渐进、各个击破。

关于事实单元的划分标准,主要有“行为标准”和“行为人标准”两种。前者依据不同的行为来分解案件事实;后者则是以行为人为单位来组织分析框架。二者各有利弊。不过,相比而言,行为标准从总体上来说更为清晰明了,而且也更加便于处理参与形式错综复杂以及由先行行为引起保证人地位的案件。1 因此,建议初学者还是优先选择行为标准。依据该标准,划分事实单元的基本原则有如下几点:

1.按照时间发展的顺序,一个行为引起一个结果的,即可成立一个独立的事实单元。2

2.不应将同一犯罪的预备行为与实行行为分割成不同的事实单元。预谋型的故意犯罪往往有一个逐步发展的过程,从而在外观上表现为前后相继的多个行动环节;如果行为人先为实行犯罪准备工具、制造条件,然后又进入到着手实行的阶段,那么我们就应当有意识地将这两者看作一个犯罪的整体,归入一个事实单元之中。 “在绝大多数的案件中,将一个整体的事件切割成预备、实行和既遂几大块,是没有意义的。”3例如:

【西瓜刀案】

A意图杀害B,于2017年2月1日到五金店购买了一把西瓜刀。同年2月5日—8日,A又分三次到B的住宅附近侦察,掌握B每天的活动规律。 2月12日晚10时许,B下班回到家,正欲打开房门时,埋伏在一旁的A提起西瓜刀朝B身上连砍十余下后离去。 B被邻居发现后送往医院,于2月13日晨6时许抢救无效死亡。

在本案中,尽管从自然事实的角度来看,A先后实施了三个独立的举动,即买刀、踩点和砍杀,但由于我们根据刑法学的基本知识可以预先认识到,前两者均属杀人的预备行为,所以应当将其与最后的实行行为放在同一个事实单元中去考察。

3.在多人参与犯罪的情况下,一个事实单元必须包含正犯行为。因为,通说认为,我国《刑法》在共犯人分类的问题上,采取了作用分类与分工分类相结合的模式,故在实质上承认了正犯与狭义共犯(即教唆犯和帮助犯)的划分。4 基于共犯从属性的原理,教唆犯、帮助犯的成立以存在相应正犯行为为前提。这就意味着,对正犯行为的分析必须先于狭义共犯。所以,应当有意识地将正犯者与共犯者的行为置于同一个事实单元之中,从而确保共犯的可罚性从属于正犯。例如:

【土豪别墅案】

2012年7月5日,某私营企业主C告诉职员D和E,目前公司资金运转困难,让二人设法到一土豪F家中去偷些现金来。D和E商议后,由D于7月7日去购买了用于撬门的器械。 7月10日晚,趁F举家外出之机,D在外望风,E利用工具进入F的别墅,打开保险箱取走现金20万元。

在本案中,从时间顺序上来看,先后出现了C唆使盗窃、D购买作案工具、D在外望风以及E实施入室盗窃多个举动。但是,如果我们据此将本案划分为四个单元,那就意味着C的行为与E的行为被分隔在了前后两个事实单元当中。这样一来,当我们判断C是否构成教唆犯时,就不得不预先进入第四个事实单元去考察E的正犯是否违法,这势必造成不必要的混乱。对于仅实施了从旁协助行为的D来说,也同样如此。所以,最好的办法就是将C、D、E的行为全部归入一个事实单元,尔后以E为中心,在确定了E的行为性质之后再将分析的目光扩及C和D。

4.我们需要用简短的标题来对每个单元中的事实情况作一概括。由于标题是对案件事实而非规范判断结论的总结,所以应当尽量采用中性的用语,避免使用“故意杀人”“入室盗窃”等带有确定罪名意味的表述。5 例如,前述两个案例的事实可以分别概括为“刀砍致死”以及“入屋取财”。

(二)参与人员的列出

在每一事实单元之下,需要以单个参与人为单位展开分析。当涉及多人共同参与犯罪时,也应当逐一对每个行为人分别加以考察,而不能“眉毛胡子一把抓”,将所有参与人放在一起同时进行。至于参与人排列次序的先后,总体上应当遵循“密接者优先”的原则,具体而言需要注意以下几点:

1.若多人的行为有唆使、协助和实行之分,则应当遵循“先正犯后共犯”的原则,从疑似正犯者,即在客观上与法益侵害结果的发生具有最直接、最紧密关系的行为人开始。6 因为由共犯从属性所决定,确定正犯行为的性质是判断教唆、帮助行为是否成立犯罪的先决条件。以“土豪别墅案”为例,由于直接完成窃取现金行为的人是E,故应当优先考察他的行为,然后再去分析C和D。

2.在有可能成立间接正犯的场合,应当从直接实现犯罪构成要件的人即疑似被利用者开始分析。

3.在有可能成立共同正犯的场合,应当从对实现犯罪贡献最大者开始。若各参与人贡献大致相当,则可以从任何一人开始。7

需要说明的是,在肯定共犯从属性原则的前提下,关于正犯须满足何种条件时狭义共犯才能成立,即从属性程度的问题,刑法理论上曾有极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说等不同看法。目前,我国多数学者采纳了德、日等大陆法系国家通行的限制从属性说,即认为只要正犯符合构成要件且具有违法性,相应的教唆犯和帮助犯即可成立。8因此,即便我们从案件事实中发现某行为人因年龄或者精神病而欠缺责任能力,一看便知该人不可能成立任何犯罪,也必须按照既定的程序对他的行为进行分析。因为尽管他本人不成立犯罪,但其行为是否符合构成要件、是否违法,却会直接影响到其他犯罪参与人的行为是否成立共犯或间接正犯。

(三)涉嫌犯罪的检验

在每一个参与人之下,我们需要对他在该事实单元中的所作所为可能成立的犯罪逐一进行分析,这是整个案例分析的核心部分所在。具体来说:

1.某一行为可能构成的犯罪,都必须毫无遗漏地考虑在内。

首先,即便行为人的行为涉及法条竞合中的特别法条,也不能遗漏对行为是否符合普通法条的分析。当一个行为可能触犯的多个法条之间存在包容关系时,初学者很容易根据特别法优于普通法的原则,直接将普通法完全摒除出考虑的范围。这种做法是存在问题的。如果该行为同时符合普通法条和特别法条,那么我们将在下一个分析环节中通过竞合的判断决定优先适用特别法条;如果该行为不符合特别法条所规定的某些要素,但已完全符合普通法条,那么由于特别法优于普通法的原则只适用于某个具体行为同时符合特别法和普通法的情形9,故此时完全可以适用普通法条。10 换言之,由于在最终得出检验结论之前,我们还无法确定一个行为究竟是否同时符合了特别法和普通法,所以在搜索待检验的法条时,不能预先把普通法排除出审查的视野。

【国有单位出纳案】

国有单位的出纳G,利用职务上的便利将其与另一名出纳共同保管的单位现金1万元取走。

我们在分析G的行为时,既需要考虑《刑法》第382条的贪污罪,也不能忘记作为贪污罪普通法条的《刑法》第264条的盗窃罪。由于按照《刑法》第383条的规定和2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,G贪污的数额不满3万元又不具有其他较重的情节,故无法适用贪污罪的规定。但该行为却完全符合了《刑法》第264条规定的所有构成要件,故应当以盗窃罪论处。

相对刑事责任能力人的责任范围问题,也能够说明对罪名进行全面检验的重要性。 《刑法》第17条第2款规定,已满14周岁不满16周岁的人,只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫等8种犯罪的,才负刑事责任。在一段时间内,刑法学界对于这8种犯罪的具体范围存在争论,有的认为其仅限于以相关罪名定罪的情况(罪名说),有的则认为只要行为在实质上属于相关犯罪即可(行为说) 。11 2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》采取了“行为说” ,其规定:《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。所以,《刑法》第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任;而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任。但实际上,“罪名说”与“行为说”之争是没有意义的,立法者专门作出解释也没有太大的必要。例如,已满15周岁的甲实施决水行为,导致多人死亡。全面考虑该行为可能触犯的法条,需要进行如下检验:第一,考虑决水罪( 《刑法》第115 条第1款)。构成要件符合性和违法性均已具备,但由于决水罪不属于相对刑事责任能力者能够承担刑事责任的犯罪,故甲不成立决水罪。第二,考虑故意杀人罪( 《刑法》第232条) 。行为符合本罪的构成要件且违法,同时故意杀人罪属于《刑法》第17条第2款所列8种犯罪之一,故甲成立故意杀人罪。由此可见,只要将涉嫌的全部犯罪都纳入到考虑的范围,即便采用“罪名说”,也能够顺理成章地得出有罪结论,避免相对刑事责任能力人逃避罪责。

其次,在搜索罪名时,可以采取“法益导向法” 。众所周知,我国《刑法》分则主要是按照行为侵犯的法益类别进行分章排序的。我们需要预先从案件事实中找到受到威胁或者侵害的法益有哪些,然后再以一个个法益为线索“按图索骥”地查找罪名。例如,甲是公安局交警大队队长,发现乙驾驶的货车严重超载后不责令其自行卸货,而是在训诫几句后予以放行,后乙所驾货车与对向行驶的一辆二轮摩托车正面相撞,导致2人死亡、1人重伤,造成财产损失10万元。考察与甲的行为具有因果联系的损害,可以发现其涉及的法益包括:个人人身法益即生命、健康;个人财产法益;公共安全;国家机关工作人员职务行为的客观、公正和有效性。据此,我们需要在刑法分则第二、四、五章搜索出相关待检验的罪名,如交通肇事罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪、玩忽职守罪等。

2.在考察某一犯罪是否成立时,除了要分析其核心条文之外,还要考虑与其相关的法律拟制条款。

对于某些罪名来说,刑法中涉及该罪名的条文不止一处。因此,在考察某一行为是否符合该罪名时,就需要全面分析与之相关的所有条文,特别是以法律拟制的方式规定按照本罪处理的那些条文。因为,法律拟制是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。12 这就意味着某些完全不同于核心条文所规定之类型的行为,也应当按照该罪名论处。在这种情况下,该罪名实际上就包含了多种不同的行为类型。所以,当我们认定某一行为不符合核心条文的规定时,不能就此打住,而应当进一步考察该行为是否符合相关的法律拟制。要做到这一点,我们平时在学习刑法分则时,就必须“常做有心人”,勤于对涉及同一罪名的不同条文进行分类整理。例如,抢劫罪的核心条文是《刑法》第263条,但《刑法》中还有不少按照抢劫罪处理的其他条款。对此可以整理如下:

3.多个待查犯罪的先后顺序,可按以下原则确定:

(1)当行为人可能触犯的多个法条之间有法条竞合关系时,应当先分析能够对该行为作出最完整的描述的规定,即特别法条,然后再去考察普通法条。例如,行为人偷取他人公务枪支的行为,既可能成立《刑法》第127条第1款前段的盗窃枪支罪,也可能成立《刑法》第264条的盗窃罪。由于盗窃枪支罪能够对该行为做出最完整、详细的评价,故应当先判断行为是否符合第127条第1款第1分句前段。

(2)当行为人可能触犯的多个法条之间没有法条竞合关系时,应当根据严重程度从重罪到轻罪依次检验,若严重程度无明显区别,则可按照发生的时间先后排列。

4.刑法学中的犯罪论体系,实质上就是判断犯罪是否成立的基本检验框架。

众所周知,我国刑法学界存在着四要件犯罪构成体系和三(或二)阶层犯罪论体系之争。不过,从实践操作型体系(或曰教学法体系)13的角度来看,似乎无论哪种方案都承认,层次界分清晰是一个理想的犯罪论体系应当具有的特点;无论哪种观点都肯定,对积极的犯罪成立要件的检验应当先于对消极的出罪事由要件的检验。14 在本书中,笔者采取了以结果和行为无价值二元论为基础的当代三阶层犯罪论体系。15 在认定行为是否构成某一犯罪时,应当依照“构成要件符合性→违法性→责任”的阶层式步骤依次展开;在每一阶层之下,又可细分为若干要素。现将当代三阶层犯罪论体系的基本构造图示如下:

当然,在赞同“不法—责任”阶层式犯罪论构造的阵营之内,还有其他不同的体系方案。在我国刑法理论界,有学者支持以结果无价值论为基础的古典三阶层犯罪论体系16,亦有学者采取以结果无价值论为基础的两阶层犯罪论体系17。

以下是三种体系构造的大体轮廓:

和本书所采用的体系相比,以结果无价值论为基础的三阶体系的特点是,将故意、过失等主观要素置于责任之中;以结果无价值论为基础的二阶体系一方面将主观要素置于责任之中,另一方面则将构成要件符合性与违法性合二为一,从而把违法阻却事由理解为消极的构成要件要素。18 采取不同的阶层式体系,原则上不会对案例分析产生实质性的影响。主要在以下两个问题上,选择不同的体系可能会影响到分析思路或者结论:(1)容许性构成要件的认识错误。在三阶体系中,由于正当化事由和构成要件相分离,所以当行为人对正当化事由的前提事实发生错误时,无法根据构成要件错误的原理排除故意。于是,为了使行为人免受故意罪之刑,学界就发展出了狭义的限制责任说、法律效果的限制责任说等解决方案。但在二阶体系中,由于正当化事由本身就是不法构成要件的一个组成部分,所以针对其前提事实发生的认识错误就属于构成要件错误,能够直接产生排除故意的效果。 (2)共同犯罪。根据共犯从属性原理,狭义共犯的成立以正犯行为具备构成要件符合性和违法性为前提。二元论和结果无价值论对于不法行为的理解是存在差异的,前者认为不法行为应当包含故意等主观要素,后者则主张不法行为不包含主观要素。于是,前者认为参与他人无罪过行为的举动不能成立狭义共犯,后者则认为可以。同学们在具体进行案例分析时可以自行选择任意一种体系,而无需说明选择的理由。

当案件涉及告诉才处理、追诉期限等诉讼条件时,可以在相关犯罪的分析结论中附带予以说明。例如:××的行为成立诽谤罪。根据《刑法》第 246 条第2款的规定,除非出现“严重危害社会秩序和国家利益”的情况,本罪属于告诉才处理的犯罪。本案中,××的诽谤行为并未涉及社会秩序和国家利益,故最终是否追究其刑事责任,还取决于被害人是否告诉。

5.对于每一罪名的检验,都应当遵循涵摄技术的操作规程。

(1)涵摄的基本步骤

所谓涵摄,是指将案件事实归属到特定法规范的构成要件之下的技术。19 涵摄实际上就是在具体的案件事实与抽象的法律规范之间建立起对应关系的思维过程。具体到案例分析中,它需要经历以下四个步骤:

①抛出问题。在正式开始分析之前先需要明确审查的对象,也就是需要结合案情将有待讨论的问题概括出来。例如,甲持刀捅刺乙腹部致其死亡的行为,可能成立故意杀人罪;A指使年仅15周岁的B趁C不备暗中取走其1万元现金的行为,可能成立盗窃罪的间接正犯。

②界定概念。 “对法律概念进行解释,这是展开涵摄的逻辑前提。”20所以,接下来需要对法定构成要件要素中的相关概念进行解释,以明确其内涵。在此需要运用文义、体系、历史、目的等多种解释方法。21 如果学界对于某一法律概念的理解存在争议(如“盗窃”这一概念是否包含“秘密性”的要件),而且该争议将对案件的分析结论产生影响,那么分析者就应当对各种学说的要义及其论据予以简要叙述,并在评说利弊的基础上确立自己的观点。

③确定事实与规范的对应关系。在对法定构成要件要素进行了抽象界定之后,我们需要进一步考察,案件事实能否归入到该要素内涵所包摄的范围之内。抽象的法律规范与具体的案件事实之间总是存在着距离,涵摄的任务就是一方面使规范朝着事实的方向具象化,另一方面使事实朝着规范的方向抽象化,在这种相互靠近的过程中揭示二者的对应关系。可见,如果分析者只是固守在其中一端而拒绝朝另一端迈进,他就无法使规范和事实产生联系,也不可能完成涵摄的任务。因此,分析者既不能简单地复述法律规范和法律概念,也不能机械地重复案情描述,而应当着力论证为什么概念和事实能够(或者不能)建立起对应关系?22 只要规范和事实是否对应还存在模糊、可疑之处,涵摄工作就应当不放过任何一个疑点,一路刨根问底,直至所有的问题都被澄清、规范和事实之间的对应关系已众目昭彰为止。例如,乙、丙、丁三人将甲逼至墙角,对其拳打脚踢,甲为了脱身掏出随身携带的一把水果刀对三人一通乱刺,导致乙重伤、丙轻伤。当我们在审查甲的行为是否属于防卫过当时,不能只是重复一下教科书中防卫过当的定义,也不能只是复述一下《刑法》第20条第2款或者2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12、13条的抽象规定,而应当切实说明为什么可以认定甲的行为是(或者不是)当时情境下为及时、有效制止不法侵害所必不可少的反击手段。这里就需要结合防卫人与侵害人在体格、人数上的对比,防卫人捅刺的力度、次数和部位等具体细节展开详细论证。

就上面这个例子,许多初学者开始写作涵摄时,很容易写成:甲面对乙、丙、丁的不法侵害,持刀乱刺导致乙重伤、丙轻伤,该行为虽然造成了重大损害,但并未明显超过必要限度,不属于防卫过当。

这种分析明显流于粗疏,有大而化之、蒙混过关之嫌。以笔者的经验来看,要提高涵摄写作的质量,一个有效的途径就是层层追问。要对上述涵摄加以改进,就可以展开以下问答:

问:为什么说甲的反击未明显超过必要限度?

答:因为甲所采取的反击手段是为制止不法侵害所必不可少的。

问:为什么说甲的反击手段必不可少?

答:因为甲只有使用刀具砍刺,才能保证自己及时、有效地制止对方三人的殴打。

问:凭什么说只有这种措施才能保证防卫的及时和有效性呢?

答:第一,乙、丙、丁三人虽然赤手空拳,但在3 ∶ 1的情况下,侵害人在人数上的优势使得防卫人在力量对比上处于下风。甲如果只是以拳脚相对抗,并不足以压制对方的侵害,他只有动用具有一定杀伤力的器械,才能弥补自身在力量上的劣势。第二,行为当时,甲已被乙、丙、丁三人围逼到墙角处,其闪转腾挪的空间极为有限,如果不动用凶器果断反击,就可能在多人的殴打之下丧失防卫时机。

可见,这几轮追问下来,分析者不得不将自己的思维从表面、抽象的层次一步步地向案件的核心疑点、争点和难点推移,由此一步步地丰富自己的论据、提升论证的深度和信服力。形象地说,这种方法的要诀就是不让分析者那么容易就“糊弄”过去,而是把任何可能打马虎眼的地方都尽量坐实,迫使分析者从原来的“隔靴搔痒”一步步走向“切中肯綮”。

④得出结论。在每一个构成要件要素的检验工作完成之后,都应当对涵摄的阶段性结论作一概括。

不妨举一例以展示涵摄的具体过程:

【驱鬼案】

朱某以驱鬼为由,诱骗于某拿出4300元及价值3220元的黄金首饰作为道具,交给朱某“施法驱鬼”。朱某将上述财物用纸包好后,在“施法”过程中,乘于某不备,用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包。待“施法”完毕,将该假纸包交还于某,并嘱咐3日后才能打开,随后将于某的上述财物带离现场。23

一旦遇到可能存在争议的问题,涵摄工作都应当遵循以上四个步骤展开;当然,对于明显无争议的部分,可以简化涵摄的过程,不必严格进行分步推论。

(2)涵摄的文体和文风

①所谓“鉴定式文体”

在德国法学教育中,“鉴定式文体” ( Gutachtenstil)是与“裁判式文体” ( Urteilsstil)相对立的。鉴定式文体的特点是先抛出问题,继而对各种可能的解决方案进行叙述和斟酌,经过一步步的推论,最后得出答案。裁判式文体的行文顺序则恰好相反,作为法官撰写裁判文书时所使用的文体,它往往上来就先亮明法官的判断结论,然后再一一阐述作出该判决的理由。24 大学课堂上的案例分析,主要采取的是鉴定式文体。不过,在分析过程中,对于那些不存在疑问、无需详细论述就可以迅速得出结论的部分,也可以采取裁判式文体。

②肥瘦搭配的“五花肉”

一篇好的案例分析固然需要全面地涉及案件中的所有问题,但同时又和做文章一样,也需要做到重点突出、详略得当,力戒平均用力。对于疑难争议问题,应当用墨如泼、详加论证;对于没有争议的点,则应该惜墨如金、点到即止。理想的案例分析不是越长越好,而应当是“有话则长,无话则短”。形象地说,既不能都是肥肉,让人吃后顿觉油腻反胃,又不能都是瘦肉,使人感到味同嚼蜡,而应当如五花肉一般该肥的地方肥、该瘦的地方瘦。不过,“如何一方面避免论述不完整,另一方面又防止论述冗长多余,这只有通过长期的经验积累才能找到门道。”25

为杜绝一切“凑字数”或“注水”之嫌,有两点是需要注意的:

首先,请勿大段重复案件事实和法律条文的内容。第一,在案件事实已经给定的情况下,机械复述案情对于分析论证毫无价值。26 第二,从以往的作业来看,不少同学会不自觉地在分析中大段地照搬法律或者司法解释的原文。这是不必要的。因为在法律推理当中,法律和司法解释的内容作为公之天下的大前提,原则上无须复述。如前所述,仅从给定的事实或者既有的法条本身出发,都不足以直接得出涵摄的结论,涵摄工作的重点在于分析事实和规范之间的关系,在于揭示案件事实能或者不能涵摄于法律规定之中的理由。

其次,对学说的介绍以必要为限。刑法学素以学说林立、门派繁杂著称,几乎每个问题都存在两种以上的不同观点。例如,在“着手”的认定问题上,存在主观说、形式客观说、实质客观说、折中说等;在不能犯与未遂犯的区分标准问题上,存在主观危险说、印象说、具体危险说、客观危险说等;在防卫限度的问题上,存在必需说、基本相适应说、折中说等。但是,案例分析的目的并不是进行理论研究和探索,而是在有限的时间内尽快为实际问题找到相对合理的解决方案。由案例分析的实务导向所决定,并非任何时候都需要在案例分析中对理论争议的图景进行全面铺陈,对学说纷争的展示应该限制在必不可少的范围之内,具体来说,需要注意以下两点:

第一,只有当学说争议切实影响到分析结论时,才需要对理论之争展开评析。笔者将之概括为“结论一致则不问理由”原则。具体来说:刑法理论上往往存在这种情况,即虽然存在学说的对立,但是不同的学说只是在论证理由或者思维进路上存在分歧,其结论却完全一致。在这种情况下,既然不论采取哪种立场都会得出相同的结论,那么分析者就没有必要为了在不同学说中进行抉择而耗费笔墨。27 例如,B持木棍对A实施暴力袭击,A为保护自身安全掏出刀刺中B的腹部;B倒地后血流不止,A在本可以迅速将其送往医院救治的情况下置之不理、扬长而去,B因得不到及时救治而伤重身亡。本案涉及的是先行行为引起作为义务的情况,无论是形式义务来源说还是实质义务来源说都一致认为,先行行为属于作为义务的来源之一。所以,在讨论A对于防止B的死亡是否负有保证人义务时,无须对形式义务来源说和实质义务来源说之争详加展开。但是,正当防卫等违法阻却事由能否成为先行行为,对此学界却存在分歧:采取肯定说,则可能认定A成立不作为的故意杀人罪;支持否定说,则应当认为A无罪。既然这种争论将直接影响到本案的分析结论,那么分析者就需要通过论证在不同立场之间做出选择。不过,假如A持刀反击的防卫行为本身已经超过了必要限度,那么由于该行为具有违法性,而不论肯定说还是否定说都会认定先行行为的成立,故分析者无须对相关理论争议进行评析。

第二,在有必要对理论争议进行介绍、比较和分析时,无须对每种观点展开长篇大论的叙述,只需精炼地概括出不同学说的核心要义,并阐述自己采纳某一观点的理由即可。28

③严格遵守引注规范

在讨论争议问题的过程中,不免需要参考、引证各类学说、观点。来自书籍、期刊、报纸、集刊上的观点,应当注明文献出处;来自实务部门指导性案例、参考性案例或者典型案例的观点,也应当注明案件编号或者来源(如《刑事审判参考》《中国刑事审判指导案例》《中国审判案例要览》《最高人民法院公报》 《最高人民检察院公报》等)。关于引注的格式,可以参照《法学引注手册》 (2019年版) 。

6.对于刑法条文的援引必须精准。王泽鉴先生在谈到民法上的请求权分析方法时强调:“解题之际,须明确指出支持某项请求权之法律规范。……绝不能以概括笼统用语(如依之规定、依侵权行为法则),来掩饰不清楚法律思维过程。”29在刑法中,关于构成要件的分析也必须以罪刑规范的精准援引为基础。在我国《刑法》中,往往一个条文的不同款甚至同一款的不同句(或者前后段)规定了多个罪状。这时,就必须将援引的条文精确到条、款、项、句、分句、段。例如:在分析故意伤害罪(致人死亡)时,所引法条应表述为“第234条第2款第1句第2分句” ;在讨论行为是否构成非法侵入住宅罪时,所引法条应表述为“第245条第1款后段”;在讨论行为是否构成盗窃危险物质罪时,所引法条应表述为“第127条第1款第1分句后段” 。30

(四)犯罪竞合的处理

在每一事实单元内,如果经过分析认定某一行为人同时成立两个以上的犯罪,那就需要专门考察其究竟成立真正的竞合(数罪),还是想象竞合,抑或是法条竞合,进而决定对其最终适用的罪名。

(五)全案分析的结论

在案例分析的最后,需要对全案所涉人员的刑事责任逐一进行总结。

综上所述,“五步骤”案例分析方法的基本结构如下表所示:

根据“五步骤”方法写出的案例分析报告大体呈现如下样式:

一、事实概括

(一)行为人甲×

1．犯罪A(第 条)

(1)构成要件符合性

(2)违法性

(3)责任

(4)结论×

2．犯罪B(第 条)

(1)构成要件符合性

(2)违法性

(3)责任

(4)结论

3．竞合

(二)行为人乙×

犯罪A(第 条)

(1)构成要件符合性

(2)违法性

(3)责任

(4)结论

二、事实概括

行为人丙×

1．犯罪C(第 条)

(1)构成要件符合性

(2)违法性

(3)责任

(4)结论×

2．犯罪D(第 条)

(1)构成要件符合性

(2)违法性

(3)责任

(4)结论

3．竞合

三、全案分析结论

1.甲的刑事责任

2.乙的刑事责任

3.丙的刑事责任

1 Vgl. Beulke, Klausurenkurs im StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 2016, Rn. 49; Bosch, Übungen im Strafrecht, 8. Aufl., 2017, S. 13.

2 Vgl. Beulke, Klausurenkurs im StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 2016, Rn. 35.

3 Kindhäuser/Schumann/Lubig, Klausurtraining Strafrecht, 3. Aufl., 2016, S. 37.

4 参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第30—32页;陈兴良:《教义刑法学》 (第三版),中国人民大学出版社2017年版,第660页;张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第508页。

5 Vgl. Gropengießer/Kohler, Glück und Unglück eines römischen Feldherrn, Jura 2003, S. 277.

6 Vgl. F. C. Schroeder, Anleitung für strafrechtliche Übungsarbeiten, JuS 1984, S. 699;Beulke, Klausurenkurs im StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 2016, Rn. 41.

7 具体分析次序的确定,详见本章第三部分第(五)点。

8 参见黎宏:《刑法学总论》 (第二版),法律出版社2016年版,第261 页;张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第557页;周光权:《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第362页。

9 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第730页。

10 也有学者对此持不同看法,认为在行为按照特别法条都没有处罚必要性的情况下,既然特别法条都有意放过被告人,从而形成了“意图性的立法空白”,那么退而求其次转而根据普通法条定罪的做法,就明显违反了立法者的意思。参见周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期,第165—168页;黎宏、赵兰学:《论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则》,载《中国刑事法杂志》 2013年第5期,第40页。

11 罪名说参见何秉松主编:《刑法教科书(上卷)》,中国法制出版社2000年修订版,第262—265页;高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第207页;行为说参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第189—190页。

12 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第631页。

13 关于实践操作型体系与科学探索型体系的区分,详见陈璇:《刑法教义学科学性与实践性的功能分化》,载《法制与社会发展》2022年第3期,第146—148页。

14 首先,持四要件犯罪构成体系的学者在反驳阶层式犯罪论者的批判时,并没有否定“阶层性”本身的价值,而是反复强调,层次性绝不是阶层式犯罪论体系独有的专利,四要件犯罪构成体系在分析案件时同样能够做到逻辑清晰、层次分明,它“并不是杂乱无章的”。 (参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期,第6—7页)其次,尽管四要件犯罪构成体系并没有在四方面要件内部设置消极出罪事由,但采用该体系的教科书无一例外地都在四方面要件之后专门设立了“排除犯罪性事由”(或者“正当行为”)一章。黎宏教授虽然主张我国四要件的犯罪构成体系不必重构,但又认为应当从以下两个方面入手对传统的犯罪构成体系加以完善:其一,贯彻客观优先的阶层递进理念,确保关于客观法益损害的判断优先于关于主观罪过和责任能力的判断;其二,承认一种不以行为人具备刑事责任能力,而仅以行为人的行为大致符合了犯罪构成客观方面(包括客体)为内容的犯罪概念。 (参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期,第46—48页)其实,经过黎宏教授完善后的这种四要件犯罪构成体系,已经和贝林—李斯特的古典犯罪论体系相差无几了。

15 该体系对新古典犯罪论和目的行为犯罪论进行了融合,在当今德国刑法学界居于主导地位,其主要奠基者是德国学者加拉斯(Gallas)。 Vgl. Gallas, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955), S. 1ff; Roxin/Greco, Strafrecht AT, Bd. Ⅰ, 5. Aufl., 2020, § 7 Rn. 23ff; Freund, in: MK-StGB, 4. Aufl., 2020, Vor § 13 Rn. 13ff.目前,我国刑法学界支持这一体系的有周光权:《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第90页。

16 参见陈兴良:《教义刑法学》 (第三版),中国人民大学出版社2017年版,目录第2—3页,正文第450页;付立庆:《刑法总论》,法律出版社2020年版,目录第2—3页。

17 参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第163—164页。

18 张明楷教授承认,他虽然“没有采用消极的构成要件要素理论,但与消极的构成要件要素理论似乎没有本质区别”。 [张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第164页。]

19 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020 年版,第204页。

20 Engisch, Einführung in das juristische Denken, 12. Aufl., 2018, S. 88.

21 关于这些解释方法的系统介绍,参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第41—108页。

22 我国的许多司法裁判说理性不强,很重要的一个表现的就是:判决书在叙述了查明的案件事实以及相关证据后,只是简单地列出法律依据和构成要件的概念即径行给出裁判结论,至于具体事实和抽象规范究竟是如何实现一致的,其思维过程和具体理据却始终处在无从查考的“黑箱”之中。因此,欲从根本上祛除这一顽疾,就必须在大学课堂的案例分析教学中强化涵摄技术的训练。

23 参见朱影盗窃案,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例(危害国家安全罪·危害公共安全罪·侵犯财产罪·危害国防利益罪)》,法律出版社2009年版,第595页。

24 参见吴香香:《请求权基础——方法、体系与实例》,北京大学出版社2021年版,第13—14页。 Vgl. Valerius, Einführung in den Gutachtenstil, 4. Aufl., 2017, S. 26.

25 F. C. Schroeder, Anleitung für strafrechtliche Übungsarbeiten, JuS 1984, S. 699.

26 Vgl. Bosch, Übungen im Strafrecht, 8. Aufl., 2017, S. 29.

27 Vgl. Beulke, Klausurenkurs im StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 2016, Rn. 19; Kindhäuser/Schu-mann/Lubig, Klausurtraining Strafrecht, 3. Aufl., 2016, S. 51.

28 不过,由于初学者不太容易准确地把握论述详略的火候,所以建议同学们在刚开始进行案例分析练习的时候,还是应当坚持“宁详勿缺”的原则。

29 王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》 ( 2022年重排版),北京大学出版社2022年版,第40页。

30 条、款、项、句都有明确而统一的标识,不存在疑问。关于“分句”和“段”的使用,本书初步采取以下区分标准:若一句中前后内容以分号区隔,则使用“第1分句”“第2分句”的表述;若一句中前后内容以逗号区隔,则使用“前段”“后段”的表述。