三、特殊犯罪现象的分析模式

从前面对刑法案例分析基本框架的叙述,我们不难发现,“检验可能成立的犯罪”,是案例分析程序中最为核心的一环。大陆法系刑法学通行的教学体系,历来是沿着“从典型到特殊”的顺序展开的。即,首先确定一个“标准”的犯罪行为,即单个人实施的故意作为犯的既遂形态,以此为模本发展出一系列犯罪成立要件;然后再分别围绕未遂、过失、不作为、共犯等特殊形态,阐述其特别的归责原理。1 上文主要是以单独结果犯的既遂为标本,接下来将对各种特殊形态的分析模式加以说明,这主要包括犯罪的未完成形态、过失犯、不作为犯、共同犯罪、结果加重犯。末尾,还将专门谈一下在出现了认识错误的情况下,检验思路将会受到何种影响。

(一)犯罪的未完成形态

当案件事实表明,行为人虽然实施了一定的行为但并未“得逞”时,就提示我们,需要展开对犯罪未完成形态的考察。犯罪未完成形态的检验,需要注意以下两点:

1.应当遵循“从重到轻”的思维顺序,即先考虑从行为是否成立较重的形态;若不成立,则再进一步考察行为是否符合较轻形态的要件。具体来说:(1)根据《刑法》第23条的规定,考察行为是否已经进入“着手实行犯罪”的阶段。若是,则根据导致实行行为未既遂的原因,又存在两种可能:一是犯罪未遂,二是犯罪中止。 (2)若否,则根据《刑法》第22条的规定,考察行为是否属于为实行犯罪作预备的举动。若是,则根据导致预备行为未能进入实行阶段的原因,又存在两种可能:一是犯罪预备,二是犯罪中止。 (3)若否,则意味着行为不成立犯罪。

可以将以上检验思路图示如下:

2.应当遵循“从主观到客观”的检验顺序。与既遂犯的情况不同,犯罪未完成形态的共同特点在于,客观构成要件根本没有或者未能完整地得以实现。由此决定,在对犯罪未完成形态进行分析时,只有从行为人的主观意图出发,才能确定该行为可能成立何种犯罪。2 因此,应当首先考察犯罪故意等主观构成要件,尔后再检验客观行为是否已经进入着手实行犯罪的阶段或者是否已经进入犯罪预备阶段。犯罪未遂的分析模式如下:

具体分析的展开,举一例说明。

【饭馆老板案】

H因生意亏损,急需一笔资金,但四处拼借无门,就对饭馆老板I说:“3日之内给我2万元,否则我就找人把你开的饭馆全给砸了。” I十分恐惧,回家后向好友J诉说了此事。 J知道H要钱的原因,便找到H,交给他2万元现金,说:“这是你要的钱,拿去好生经营,不要再为难I了。”

本案中,由于行为人H最后取得了2万元现金,故其究竟是否已经既遂可能还有争议。因此,需要预先对其是否成立敲诈勒索罪的既遂进行分析。对H刑事责任的分析可以这样展开:×

1．敲诈勒索罪(第274条第1分句)()

(1)构成要件符合性

H采用以毁坏I的财物相威胁的方式,逼迫他在期限内交付2 万元,实施了敲诈勒索的行为。本罪的既遂要求被害人由于威胁产生恐惧心理,并基于恐惧心理向行为人交付数额较大的财物,进而遭受财产损失。本案中,尽管H最终获得了2万元现金,但这并不是I基于恐惧交付财物,而是J自愿相赠的结果,它不能归责于H的敲诈勒索行为。因此,H的敲诈勒索行为并未实现既遂。

(2)结论

H的行为不成立敲诈勒索罪的既遂。

2.敲诈勒索罪(第274条第1分句,第23条) (√)

(1)构成要件符合性

①主观构成要件

H意图通过以毁坏财物相威胁的方式,迫使I交付2万元,他明知该行为会导致I的财产法益遭受损害而希望这种结果发生,故具有敲诈勒索罪的故意。同时,他也具有非法占有I的2万元现金的目的。

②客观构成要件

根据前述分析,H已经完整地实现了敲诈勒索罪的实行行为,但并未达到既遂,符合本罪未遂的客观构成要件。

(2)违法性

并无违法阻却事由。

(3)责任

并无责任阻却事由。

(4)结论

H成立敲诈勒索罪的未遂。

当然,如果行为人完全没有造成任何损害结果(比如行为人为了杀人开枪,但子弹打偏,无人伤亡),那就不必从既遂犯的分析开始,而是直接进入未遂的考察即可。例如:

【毒鼠强案】

K意图杀害L,便在L的饭盒中投入“毒鼠强” 。 L吃下后不久即出现癫痫症状,K见状顿生不忍之心,立即把L送往医院急救,L经及时治疗脱险,但经鉴定,其伤势构成重伤。

对K的刑事责任可以作如下分析:

1.故意杀人罪(第232条,第23条) (×)

由于没有出现死亡结果,故K的行为可能成立故意杀人罪的未遂。

(1)构成要件符合性

①主观构成要件

K在实施杀人行为时,明知自己投放“毒鼠强”的行为会导致L的死亡,并追求这一结果的出现,故具备杀人的故意。

②客观构成要件

首先,K将足以致死的“毒鼠强”放入L的饭食中,并使其吃下,已经将为杀害L所必要的实行行为全部实施完毕。其次,L之所以没有死亡,是因为K突生怜悯之心主动救助使其得到及时的医治,而不是意志以外的原因造成的。

(2)结论

K不成立故意杀人罪的未遂犯。

2.故意杀人罪(第232条,第24条) (√)

(1)构成要件符合性

根据前述分析,K的杀人行为已经实行终了。在实行终了的情况下,只有当行为人自动有效地防止了结果的发生时,才能成立犯罪中止。K随后基于怜悯的动机自动采取了及时送往医院的救助措施,并且最终避免了L的死亡。

(2)违法性

并无违法阻却事由。

(3)责任

并无责任阻却事由。

(4)结论

K成立故意杀人罪的中止犯。

3.故意伤害罪(第234条第2款第1句第1分句) (√)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件

首先,根据前述分析,K在L的食物中投入“毒鼠强”的行为具有致人死亡的危险。由于伤害是死亡的必经阶段,故该行为当然也具有严重损害他人健康的危险。其次,投毒行为所创造的风险也得到了实现,因为毒药的作用最终给被害人L造成了重伤结果,故该结果可归责于K的行为。

②主观构成要件

根据前述分析,K具有杀人的故意。由于伤害是死亡发生所必经的阶段,故任何一个杀人的故意中都必然包含着伤害的故意。因此,K具备伤害的故意。

(2)不存在违法阻却或者责任阻却事由。

(3)结论

K成立故意伤害罪。

4.竞合

故意杀人罪与故意伤害罪之间是法条竞合关系,其中故意杀人罪是特别法。故按照“特别法优于普通法”的原理,在K的行为同时成立两罪的情况下,应当排除故意伤害罪法条的适用,仅以故意杀人罪(中止)论处即可。3

5.结论

K成立故意杀人罪的中止犯。由于他造成了重伤这一损害结果,故根据第24条第2款后段的规定,应当减轻处罚。

3.犯罪中止的分析模式

在德国刑法学中,犯罪中止被视为一种个人的刑罚消灭事由(persönlicher Strafaufhebungsgrund) 。犯罪中止并非与犯罪未遂相并列的概念,它本质上仍属于犯罪未遂4,只是未遂下属的一种特殊事由。这与德国的刑事立法直接相关。因为,《德国刑法典》第二章第二节为“未遂” ,其中就包括了“因中止而未遂”的情况(第24条) ,其法律后果为免除处罚。所以,对于涉及中止的案例来说,构成要件符合性、违法性、责任部分的检验完全沿用未遂的考察模式,只是紧接责任之后需要专辟一个阶段对中止成立与否进行分析。5

但是,这种分析模式是否适用于我国,可能还有待研究。首先,我国《刑法》第二章第二节为“犯罪的预备、未遂和中止”,故刑法理论历来都将中止看作与未遂相并列的一种独立的犯罪停止形态。事实上,中止的成立也确实不受未遂之要件的限制,因为按照《刑法》第24条第1款的规定,中止并不以行为人“已经着手实行犯罪”为必要,在犯罪预备阶段同样可能成立中止。其次,根据《德国刑法典》第22条的规定,犯罪未遂的成立要件只包括两个要件:一是直接着手实现构成要件,二是未发生所预期的结果。中止因为完全符合这两项要求,故可以为未遂所包含。但是,我国《刑法》第23条第1款明确规定,犯罪未遂除了“着手实行”和“未得逞”之外,还以未得逞是“犯罪分子意志以外的原因”所造成为前提,这就将中止排除出了未遂的范畴。最后,《刑法》第24条第2款并未如《德国刑法典》第24条那样对中止一概免除处罚,而是设置了免除处罚和减轻处罚两种可能,所以似乎无法如德国刑法理论那样将中止看成一种刑罚消灭事由。有鉴于此,本书没有采取“中止隶属于未遂”的分析模式,而是将中止和未遂的分析模式彼此独立。

(二)过失犯

由过失犯的不法构造所决定,其分析模式具有如下三个特点:

1.根据《刑法》第15条第1款的规定,过失犯的成立以造成了实害结果为先决条件。所以,应当首先判断是否出现了过失犯构成要件所要求的法益侵害结果。一旦发现结果没有现实发生,即可终止检验,直接得出无罪结论。

2.过失犯不法的核心要件是行为违反注意义务。首先,在交通运输、工程建设、危险物品生产等业务领域,基本上已经形成了较为完备的成文安全规范。如果行为人背离了以保障法益安全为目的的特别规范,原则上即可认定他违反了注意义务。其次,在缺乏成文规范的领域,则需要进行实质性的判断。在此,有必要设置一个“标准人”用以比对,从而确定行为人是否违反了注意义务:如果标准人在当时条件下能够预见结果,那就说明行为人没有预见是因为违反了必要的小心谨慎义务;反之,如果标准人和行为人一样均无法预见结果,那就说明行为人是出于不可预见的原因引起了结果,属于意外事件。至于应当为标准人配置何种能力,是理性一般人还是行为人本人的能力,这在刑法理论上素有争议,由此也形成了二阶过失犯论和一阶过失犯论。二阶过失犯论主张:注意义务违反性具有客观和主观双重的意义,分别定位于构成要件位阶和责任位阶;构成要件阶层中预见可能性的判断是根据一般人标准,责任阶层中预见可能性的判断则是根据行为人标准。6 一阶过失犯论则主张:预见可能性的判断自始只能根据行为人标准,故只需要在构成要件阶段对注意义务违反性作一次性检验即可。7 分析者可以自行决定采取哪一种过失犯论。

3.过失犯的结果归责范围需要经受多项归责原理的限制8,主要包括注意义务的结果避免可能性(合义务替代行为)、注意义务的规范保护目的、被害人自我答责等。

现将两种过失犯论的分析模式概括如下:

(三)不真正不作为犯

【火灾案】

某天夜晚,住在楼房顶层的甲和他的两个幼子被困于大火之中,无法从楼梯逃生,唯一能考虑的办法是将孩子从窗户扔出。该楼层高6到7米,楼下已经有三名健壮的男子张开双臂,做好了接住逃生者的准备。甲因顾虑摔伤的风险而迟迟不敢把孩子抛出。最后一刻,他独自从窗户跳出并得救,两个幼子却不幸葬身火海。9

不真正不作为犯既可以是故意也可以是过失,在故意不作为犯中也同样有既遂和未遂之分。这里仅列出其典型形态,即故意不作为犯既遂的分析模式。由于作为犯和不作为犯的检验模式存在重大差别,而有的案件中涉嫌构成犯罪的行为究竟是作为还是不作为又存在疑问,所以在进入犯罪判断之前,有必要先对作为和不作为的界分标准加以说明。10在确认行为人实施的是不作为之后,进入构成要件符合性阶段,这里同样需要区分客观和主观两个部分。在确定既遂结果已经出现的情况下,其余客观构成要件的检验究竟应当如何安排,学界还有不同看法。

较为流行的一种观点认为,故意不作为犯的检验顺序应当与故意作为犯大体相当。具体来说11:(1)在认定结果已现实发生之后,先考察如果要有效地防止结果出现,要求行为人采取何种措施(作为的内容),再进一步追问,行为人本人是否具备实施该行为的能力(作为的能力)。这里所说的“作为能力”,仅涉及行为人是否具有采取相应救助措施的体力、知识和技能问题,如目睹幼子落水的父亲是否会游泳、是否拥有足够的体力从湖水中将幼子拖上岸。至于期待可能性的问题,即是否因为救助措施会给行为人本人带来某种危险(如父亲虽会游泳,但他患有心脏病,进入寒冷的湖水之中可能诱发心肌梗死)而无法期待其作为,则留待责任阶段再去考虑为宜。12 (2)接下来检验的是因果关系和客观归责。在因果关系部分,主要考虑假如行为人实施了相应的积极举动,能否确保避免案件中特定损害结果的发生。在火灾案中,假如甲将孩子扔出窗外,孩子们就不会死于大火,故可以肯定不作为和结果之间的因果关系。在客观归责的部分,则需要根据作为义务的结果避免可能性、被害人自我答责等原理,判断不作为所创造的危险是否在结果中得到了实现。拿火灾案来说,从楼层的高度以及楼下救援人员的人数、工具来看,即便甲及时将孩子扔出窗外,后者摔伤甚至摔死的概率仍然很高。这就说明,救助措施虽然能够使孩子避开被烧死这一特定的结果,但由现实状况所决定,被害人将“出得龙潭,又入虎穴”,作为义务无法确保其最终转危为安。所以,该死亡结果无法归责于甲的不作为。13 (3)客观构成要件检验的最后一项,是考察行为人是否具有保证人的地位。对于纯粹的结果犯(如故意杀人罪、故意毁坏财物罪)来说,一旦确定行为人的保证人地位,即可肯定作为和不作为之间具有等价性;但是对于那些在行为方式和样态方面有特定要求的犯罪(如诈骗罪)来说,在保证人地位之外还需要另行判断不作为是否与作为相等价。14 (4)对主观构成要件进行考察。上述检验模式可以图示如下:

另一种观点则认为,对于作为犯来说,由于行为人积极设定了引起结果的条件,故行为和结果是否具有因果关系,能够对构成要件的成立范围起到初步限定的作用;但对于不作为犯来说,能够避免结果发生的作为可谓不计其数,故因果关系本身并不能对构成要件的成立范围进行有效的限制,真正能够发挥限制功能的是保证人地位这一要件。既然不真正不作为犯的核心在于保证人义务,那么在确定结果之后,就应当将保证人义务置于客观构成要件之首。15 只有在认定行为人具有保证人地位之后,才有必要进一步考察违反保证人义务的不作为与结果之间是否具有因果关系。这一观点的检验模式可以图示如下:

事实上,通说也承认,假如案件中的行为人很明显不具有保证人地位,那就不必严守第一种模式的分析步骤,可以直接从保证人地位要件入手否定构成要件符合性。16

(四)结果加重犯

结果加重犯建立在基本犯的基础之上。根据我国《刑法》的规定以及通说的观点,从罪过形式来看,基本犯和结果加重犯大体上有三种组合方式:“故意犯+过失犯”(如故意伤害致人死亡)、“故意犯+故意犯”(如为劫取财物故意杀害被害人) 、“过失+过失” (如铁路运营安全事故造成特别严重后果)。对于结果加重犯,应当首先检验基本犯的全部成立要件;在确认基本犯成立的前提下,再对加重犯的成立条件加以判断。具体分析模式如下:

(五)共同犯罪

共同犯罪案件的分析应当遵循两个原则:

第一,“先分工分类,后作用分类” 。如前所述,我国《刑法》关于共犯的规定采取了作用分类与分工分类相结合的方法。由于分工分类法以是否实施了某一具体犯罪的构成要件作为划分共犯参与人的标准,故它对共同犯罪的定罪起着关键性的作用;作用分类法着重解决的则是各参与人的刑罚轻重,即量刑的问题。根据“先定罪,后量刑”的逻辑顺序,应当先确定参与人在何种犯罪内成立共同犯罪,谁是正犯,谁是狭义共犯,然后再根据个人在共同犯罪中所起的实质作用分出主犯与从犯。17 两种分类法之间的关系,列表如下:

① 正犯(实行犯)是否有成立从犯的可能，即究竟是否存在所谓的“次要实行犯”，学界还有不同看法。通说对此持肯定态度，认为：“在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动，罪行不够重大或情节不够严重，或者在一般共同犯罪中虽然直接参加实行犯罪，但所起作用不大，行为没有造成严重危害后果等。这种情况就是次要的实行犯。” [高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第十版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第173页。]但是，也有的学者指出，既然实行犯直接导致结果发生，那么它对于共同犯罪的实现就必然发挥着主要作用，而无法与间接导致结果发生的帮助犯等量齐观。参见杨金彪：《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》，载《环球法律评论》 2010年第4期，第54—55页。

第二,“先正犯,后共犯” 。首先,如前所述,在分工分类法之下,基于共犯的限制从属性原理,狭义共犯的成立以正犯具有构成要件符合性和违法性为先决条件,故应当从案件中的疑似正犯者,即与法益侵害结果有最直接和最紧密关系的人入手。其次,就某一参与人来说,对于他在一个事实单元中涉嫌构成的某个犯罪,也应当先考察其是否成立正犯,在不成立正犯的情况下再考虑其是否成立狭义共犯。

共同犯罪,既可能是多人构成共同正犯的情况,也可能是多人之间存在正犯与狭义共犯之分的情况。18 以下将分别介绍这两种情况的具体分析模式,最后附带谈谈犯罪共同说与行为共同说在案例分析中的具体表现。

1.共同正犯

共同正犯要求,在客观上二人以上共同实行了犯罪,在主观上二人以上具有共同的犯意。具体来说可以区分为以下三种情形:19

(1)甲、乙共同实施某一犯罪的构成要件行为,其行为方式和所作贡献不存在差别,例如二人基于共谋一起往被害人饮用的茶水中倒入毒药。在此情况下,可以从任意一个参与者开始进行分析,在分析过程中需要说明结果可归责于两者的理由。不过,考虑到多个参与行为难以截然区分开来,也可以将各参与者作为整体一并进行检验。

(2)在复合行为犯的场合,甲、乙各自分担了一部分的实行行为,例如甲、乙基于意思联络,由甲实施暴力压制被害人的反抗,乙则负责从被害人身上取走财物。在此情况下,如果对甲、乙依次分别进行考察,就会发现:由于甲只实施了暴力行为而未实施取财行为,故要认定其成立抢劫罪,就必须同时考虑乙的取财行为,看该取财行为能否归责于他;同理,由于乙只实施了取财行为而未实施暴力行为,故要肯定其成立抢劫罪,也必须同时考虑甲的暴力行为,看该暴力行为可否归责于他。正是考虑到甲、乙各自的行为只有借助“相互归责”才能满足抢劫罪的构成要件,所以建议将甲、乙二人放在一起进行分析。20 分析者需要说明,由于二人有意识地合作分担了抢劫罪的实行行为,故甲乙各自实施的行为可以实现相互归责从而形成一个整体。

(3)甲、乙基于意思联络,乙将被害人引诱至作案地点,甲则开枪射击杀害被害人。在此情形中,由于甲的射杀行为与死亡结果具有更为紧密的联系,故应当先对甲的行为进行检验。然后再论证,乙的诱骗行为虽然单独看来似乎不属于故意杀人罪的实行行为,但对于构成要件的实现起到了重要或者关键作用21,故仍然具有事实支配。

当二人在共谋的基础上各自完整地实施了构成要件行为,并且都对结果的发生发挥了作用力时,由于双方是“全部实行全部责任”,故认定两者均成立正犯不存在任何困难。22 相比于单独正犯来说,共同正犯独有的归责特点在于“部分实行全部责任”,即纵使某一行为人并未完整地实施甚至根本没有实施构成要件行为,也可能要求其承担正犯之责。所以,重点是要弄清在“部分实行”的情况下,认定“全部责任”的思路。在单独正犯(既遂)中,客观构成要件和主观构成要件大体上是可以截然分开的;但是,在共同正犯中,客观上未实现或者未完全实现构成要件的行为之所以能够被视为正犯,在很大程度上取决于参与者的共同行为意思。23 正如罗克辛( Roxin)所言,共同正犯中的“分工以及‘共同实行’,是以参与者按照共同计划行事为前提的”24。比如,在以上所举的第(2)种情形中,如果没有共同行为意思作为联结的纽带,那么甲、乙的行为至多只能分别成立故意伤害罪以及盗窃罪(或者抢夺罪),正是合作抢劫的共同计划才使得双方各自的行为成为了抢劫罪的正犯行为。可见,由于共同正犯中客观与主观要素往往无法截然切割开来,所以其分析思路也很难完全套用客观构成要件与主观构成要件相分离的模式。25 关于共同正犯的分析,大体上可以按照以下步骤展开:

2.正犯与狭义共犯并存

如前所述,根据共犯的限制从属性原理,在正犯与狭义共犯并存的情况下,应当首先考察直接造成法益侵害的行为,在确定该行为符合构成要件且违法的前提下,再进一步检验教唆或者帮助行为是否符合满足教唆犯或者帮助犯的成立条件。以下是狭义共犯的检验模式:

【入室“教训”案】

M、N两人均与O有仇,便商量一起到O家中“教训一下他” 。但其中M只想重伤O,N则想趁机将O杀害。两人商议妥当后仍不放心,遂找到P,说他们打算进入O的住宅内偷些钱物,请P 届时在外望风,事成之后必有重酬;P 信以为真,遂一口应允。到了商定的日期,P 在外放哨,M、N两人潜入O的住宅,一同对O拳打脚踢,导致O伤重不治死亡。

尽管M、N、P三人实施了多个举动,但根据前述原理,本案是以M、N的暴力行为为核心形成的共同犯罪案件,故不应把多个举动分割开来,而应将之并入一个单元当中进行分析。对三人刑事责任的分析如下:

(一)M

1.故意杀人罪(第232条)(×)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件

M拳打脚踢的暴力行为与N的行为结合在一起共同引起了O的死亡,是引起死亡结果不可或缺的部分。

②主观构成要件

M无意杀害 O,对于 N 的杀人计划也没有认识,故不具备本罪的故意。

(2)结论

M不成立故意杀人罪。

2.故意伤害罪(第234条第2款第1句第1分句) (√)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件

M的暴力行为具有致人重伤的危险,O 的死亡结果也当然地包含了重伤结果在内。

②主观构成要件

M明知自己的行为会导致O重伤,并追求这种结果发生,故具备本罪的故意。

(2)违法性

不存在违法阻却事由。

(3)责任

不存在责任阻却事由。

(4)结论

M成立故意伤害罪。26

3.非法侵入住宅罪(第 245条第1款后段) (√)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件

由于M没有合法的理由强行进入O的住宅,故他实施了非法侵入住宅的行为。

②主观构成要件

M明知自己的行为会破坏O的住宅安宁,并希望这种结果的发生,故具备本罪的故意。

(2)不存在违法阻却事由和责任阻却事由

(3)结论

M成立非法侵入住宅罪。

4.竞合

M的先后两个行为分别成立非法侵入住宅罪和故意伤害罪。如何处理两罪之间的关系,学界尚有不同意见:有的认为两者是牵连关系27;有的主张两者是吸收关系;有的则提出两者属于想象竞合关系28。但不论根据哪种看法,结论都是一致的,即:为了伤害他人而侵入他人住宅的,仅以故意伤害罪一罪论处即可。

(二)N

1.故意杀人罪(第 232 条) (√)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件

N的暴力行为与M的行为共同引起了O的死亡。

②主观构成要件

M明知两人的暴力行为会致O死亡,并且追求这种结果发生,故具备本罪的故意。

(2)不存在违法阻却或者责任阻却事由。

(3)结论

N成立故意杀人罪。

2.故意伤害罪(第234条第2款第1句第1分句,第26条第1、4款) (√)

伤害是杀人必经的阶段,既然N成立故意杀人罪,那么他也必然成立故意伤害罪。

同时,由于M和N在伤害的范围内有共同的故意,而且两人也在此基础上共同实施了伤害他人的实行行为。所以,在故意伤害罪的范围内,M 与 N 成立共同正犯。又由于二人对实现故意伤害罪的作用基本相当,故应认为他们在共同犯罪中均起主要作用,都是主犯。

3.非法侵入住宅罪(第 245条第1款后段,第26条第1、4款) (√)

由于M、N两人的行为在强行进入O的住宅这一事实上完全相同,所以与前述对M的分析一样, N也成立非法侵入住宅罪。同时, M、N既有共同非法侵入他人住宅的行为,也是在相互谋议的基础上实施该行为的,故二人成立本罪的共同正犯,且均为主犯。

4.竞合

(1)根据前述分析,故意杀人罪与故意伤害罪之间是法条竞合关系,故根据“特别法优于普通法”的原则,仅以故意杀人罪论处即可。

(2)根据前述分析,当行为人为了实施故意杀人而非法侵入他人住宅时,仅以故意杀人罪论处。

综上,对N应以故意杀人罪论处。

(三)P

本案中,P并未实施犯罪构成要件的行为,其单纯望风的行为只可能成立某种犯罪的帮助犯。

1.故意杀人罪(第232条,第27条) (×)

①前提条件

根据前述分析,N 成立故意杀人罪,故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为已经具备。

②客观条件

虽然在整个作案过程中,并未出现被人发现等异常情况,但P的望风行为毕竟还是使行为人更为放心大胆地实施故意杀人罪,故对本罪的实行提供了协助作用。

③主观条件

P对N杀害O的计划一无所知,故不具有帮助他人实施杀人的故意。

(2)结论

P 不成立故意杀人罪的帮助犯。

2.故意伤害罪(第234条,第27条) (×)

与前述分析相似,由于 P 并不知晓M、N共同伤害的计划,故不具备帮助他人实施伤害的故意。所以,P 不成立故意伤害罪的帮助犯。

3.盗窃罪(第 264 条,第 27条)(×)

(1)构成要件符合性

本案中,正犯者M和N都没有实施盗窃行为,故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为并不存在。

(2)结论

P不成立盗窃罪的帮助犯。

4.非法侵入住宅罪(第 245条第1款后段,第27条) (√)

(1)构成要件符合性

①前提要件

如前所述,M、N成立非法侵入住宅罪的共同正犯。故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为已经存在。

②客观要件

P的望风行为为M、N顺利实施非法侵入住宅提供了有利条件。

③主观要件

P虽然不知道M、N暴力袭击O的计划,但他知道两人要强行进入O的住宅实施犯罪,也知道自己的行为会对两人侵犯O的住宅安宁起到协助作用,并希望该结果发生,故具备本罪的故意。

(2)不存在违法阻却或者责任阻却事由。

(3)结论

P成立非法侵入住宅罪的帮助犯。同时,根据第 27 条的规定,在共同犯罪中起辅助作用的是从犯,故P属于本罪的从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。

全案分析结论

1. M成立故意伤害罪(主犯)。

2. N成立故意杀人罪。

3. P 成立非法侵入住宅罪(从犯)。

3.犯罪共同说与行为共同说

晚近20年间,受日本刑法理论的影响,犯罪共同说和行为共同说进入到了我国的共犯理论之中。当前,影响较大的是部分犯罪共同说和行为共同说。前者认为,即使二人以上实施了不同的犯罪,但只要这些犯罪之间具有重合之处,那么各参与人在重合的限度之内成立共同犯罪。29 后者则主张,只要二人以上实施的引起构成要件结果的行为是相同的,即可认定其成立共同犯罪,各参与人不同的犯罪故意只影响其责任和罪名,却与共同犯罪的成立与否无关。30 二者的判断结论基本一致,只是在思考路径上存在差异。前者“先判断故意再认定共犯”,即在确定二人以上是否成立共同犯罪之前,就需要考虑各参与人犯罪故意的内容,其思考框架符合以二元论为基础的三阶体系。后者则“先认定共犯再判断故意”,它将共同犯罪理解为一种与故意等责任要素相分离的不法形态,它的思考方式与以结果无价值论为基础的阶层体系一致。在案例分析中,这两种学说的思路其实是内化于共同犯罪的具体判断之中的,无须专门提出进行论述。例如:

【尖刀案】

乙与X因琐事发生争执、推搡,被旁人劝开。乙正自感吃亏之时遇见了朋友甲,即对甲称X打了自己,要甲帮其“打回来”。甲立即上前责问X并与其发生扭打。乙也上前参与扭打,并使劲往X的腹部和腿部踢了数脚。其间,甲突然掏出随身携带的尖刀朝X的胸腹部连刺3刀,致X心脏破裂,急性大失血而死亡。31

本案中,各参与人是否以及在多大范围内成立共同犯罪,需要在具体罪名的共同正犯要件,特别是“共同实行的意思”中进行考察。

(一)甲

1.故意杀人罪(第 232 条) (√)

……

2.故意伤害罪(第234条第2款第1句第2分句)(√)

……

(二)乙

1.故意杀人罪(第232条,第26条第1、4款) (×)

(1)构成要件符合性(×)

①结果要件(√)

②共同实行的意思(×)

一方面,乙仅要求甲帮其“打回来”,根据社会的一般理解,其意思是仅要求甲对 X 施以拳脚从而为自己出口气;另一方面,甲是在扭打过程中突然拔刀,乙事前并不知道他随身携带刀具。所以,乙缺乏杀人的故意,也就缺少与甲共同实施杀人的意思联络。32

2.故意伤害罪(第234条第1款,第26条第1、4款) (√)

(1)构成要件符合性

①结果要件(√)

……

②共同实行的意思(√)

首先,乙参与对 X 进行暴力殴打,他对于造成 X 轻伤以上结果持放任态度,具备伤害的故意。

其次,乙通过请求甲帮自己“打回来”,与后者形成了共同伤害X的意思联络。

综上,乙具有与甲共同实行伤害的意思。

③共同实行的行为(√)

乙使劲往X的腹部和腿部踢了数脚,从袭击的力度、次数和部位来看,该暴力行为足以造成轻伤以上的后果。

综上,乙和甲构成故意伤害罪的共同正犯,二人皆为主犯。

(2)违法性(√)

(3)责任(√)

乙成立故意伤害罪的共同正犯,系主犯。

3.故意伤害罪(第234条第2款第1句第2分句,第26条第1、4款)(结果加重犯)(√)

……

(三)竞合

1.甲同时成立故意杀人罪和故意伤害罪(主犯),根据法条竞合“特别法优于普通法”的原则,应适用故意杀人罪的法条。

2.乙成立故意伤害罪的基本犯和结果加重犯,应适用结果加重犯的法条。

全案分析结论

1.甲成立故意杀人罪。

2.乙成立故意伤害罪(致人死亡)的主犯。

(六)间接正犯

当直接造成法益侵害事实的行为在犯罪成立要件上有所欠缺时,就可能存在间接正犯的情况。借用“台前幕后”这一成语,可以将直接造成法益侵害的人(即疑似被利用者)称为“台前者”,将疑似利用他人实现犯罪目的的人称为“幕后者”。在检验顺序上,应当首先考察台前者的情况,然后再分析幕后者。幕后者的分析框架大致如下:

(七)认识错误

在刑法总论的课堂上,错误论往往是需要进行专题讲授的内容,甚至有不少教科书将认识错误的问题汇集起来单列一章。33 但是在案例分析中,认识错误却并非独立的一个板块,它始终只是故意或者责任判断的一个组成部分。正如金德霍伊泽尔( Kindhäuser)所言,“认识错误并不是犯罪构成要件要素。因此,我们不会对某种错误认识本身进行检验。事实上,问题始终(只)是,行为是否满足了各个主观的犯罪构成要件要素,例如故意、对正当化情境的认知等等。从这一点来看,当某种主观犯罪构成要件要素要求行为人具备特定的认知时,认识错误就是对该要素进行检验后得出的消极结论。”34有的认识错误具有排除故意的效力;有的认识错误不影响故意的成立,但影响故意犯的责任大小。因此,当发现案件中的行为人产生了错误认识时,应当根据不同的错误类型,在相应的主观构成要件或者责任要素中加以考察。

1.排除故意的认识错误

(1)具体的事实认识错误

在具体的事实认识错误中,尽管行为人的认识和现实的事实状态不一致,但没有超出同一构成要件的范围。学界一致认为,同一构成要件范围内的对象错误(error in persona vel objecto)不影响故意的成立。但是,同一构成要件范围内的打击错误(aberratio ictus)是否具有排除故意的效力,对此则存在争议。35 如果主张打击错误能够排除故意,那就应当沿着以下思路进行分析:首先,对于涉嫌犯有的故意罪而言,由于行为人对结果欠缺故意,故无法成立该罪的既遂。其次,考察行为是否成立该故意罪的未遂。最后,再对与实害结果相对应的过失犯罪展开检验。例如:

【子弹偏离案】

甲以杀害乙的意图举枪向其射击,没有注意到乙旁边还站着丙,结果因子弹偏离导致丙死亡,乙却安然无恙。

1.故意杀人罪(第232条) (×)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件(√)

……

②主观构成要件(×)

由于子弹偏离目标而误击丙,这属于打击错误,故甲对于丙的死亡结果欠缺故意。

甲不成立故意杀人罪的既遂。

2.故意杀人罪(未遂) (第232条,第23条) (√)

……

3.过失致人死亡罪(第233条) (√)

……

4.犯罪竞合的处理

甲的一个行为同时成立故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪,择一重罪最终应以故意杀人罪(未遂)处断。

(2)抽象的事实认识错误

在抽象的事实认识错误中,行为人认识的事实和现实发生的事实不一致,且两种事实跨越了不同的构成要件。

第一种情形:错误所跨越的不同构成要件之间存在重合部分。

【皮箱案】

甲误以为乙的皮箱中装着枪支,意图将其据为己有,便趁乙不注意时将皮箱取走,后打开皮箱才发现,里面并无枪支,只有3万元现金。

1.盗窃枪支罪(第127条第1款第1分句前段) (×)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件(×)

由于甲所盗窃的并非枪支,所以其行为没有造成本罪所要求的法益侵害结果。

甲不成立盗窃枪支罪的既遂。

2.盗窃枪支罪(未遂)(第127条第1款第1分句前段,第23条)(√)

……

3.盗窃罪(第264条第1分句) (√)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件(√)

甲取得了对乙3万元现金的占有。根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,3万元现金已经达到数额较大的标准。故甲的行为已满足盗窃罪的客观构成要件。

②主观构成要件(√)

甲虽然误认为自己所盗窃的是枪支,但是枪支毕竟也属于数额较大的他人财物,所以甲在“盗窃的是他人数额较大的财物”这一点上并无错误认识,具备盗窃罪的故意。

……

甲的行为成立盗窃罪。

第二种情形:错误所跨越的不同构成要件之间不存在重合部分。

【石像案】

甲意图杀害乙,误将一尊古代石像认作乙并开枪射击,导致省级文物保护单位的文物毁损。

1.故意杀人罪(第232条) (×)

……

2.故意杀人罪(未遂) (第232条,第23条) (√)

……

3.故意损毁文物罪(第324条第1款) (×)

(1)构成要件符合性

①客观构成要件(√)

……

②主观构成要件(×)

甲误将石像认作乙,始终没有认识到他所瞄准射击的对象是文物,而且“文物”和“人”并不存在重合之处,所以甲缺乏本罪的故意。

甲不成立故意损毁文物罪。

4.过失损毁文物罪(第324条第3款) (√)

……

5.犯罪竞合的处理

甲的一个行为同时成立故意杀人罪(未遂)和过失毁损文物罪,择一重罪最终应以故意杀人罪(未遂)处断。

(3)容许性构成要件错误

所谓容许性构成要件错误,是指行为人误以为正当化事由的要件已经具备,在自以为实施的是正当行为的情况下对他人法益造成了损害,例如假想防卫、假想避险。关于容许性构成要件错误的分析,包括以下两个步骤:

①需要确认是否存在容许性构成要件错误。在容许性构成要件错误中,行为人对于某种事由能否以及能够在多大范围内产生正当化的效果这一点认识无误,他只是在具体案件中对现实情况是否符合某一正当化事由的要件发生了错误认识。所以,在鉴别某种错误是否属于容许性构成要件错误时,我们就需要借助假定性的思维,即假定行为人所想象的情形是真的,其行为能否得到正当化?36 如果发现在此假设的情况下,行为人的行为完全满足某一正当化事由的成立要件,那就可以认定存在容许性构成要件错误;反之,如果发现即便在此假定的情形之下,行为人的行为也仍然无法得到正当化,那就说明行为人对于合法与违法的界限本身就存在误解,他所出现的并非容许性构成要件错误,而可能是违法性认识错误。

②在确定存在容许性构成要件错误的前提下,需要进一步分析该错误的法律后果。容许性构成要件错误的法律后果,与犯罪论体系的具体构造有着密切的关联。如果采取以消极构成要件要素理论为基础的两阶层犯罪论体系,那么由于正当化事由的成立要件本身就属于不法构成要件,所以对于正当化事由要件事实的认识错误,也就是对不法构成要件的认识错误,当然具有排除故意的效力。37 在现代三阶层犯罪论体系的框架下,容许性构成要件错误的处理是一个颇为棘手的问题:一方面,由于行为人是有意引起损害结果,所以在构成要件阶段,可以确定他对于损害结果是持故意态度;但另一方面,行为人自始至终都误以为自己是在实施正当行为,他并不具有犯罪故意所要求的法敌对意志,所以不宜以故意犯论处。如何在构成要件符合性判断已经确认行为人具有故意的情况下,又能够避免使行为人承担故意犯之责? 对此,通行的限制责任说内部虽然意见并不统一,但总的努力方向是尽量使容许性构成要件错误能够获得类似于构成要件错误的效力,即排除故意。38 根据不同的学说,处理容许性构成要件错误的具体位置会有所差异。依据“狭义的限制责任说”,可以对容许性构成要件错误类推适用构成要件错误的原理。所以,分析者在认定行为不成立正当化事由之后,应当继续在违法性阶层对容许性构成要件错误加以分析,并排除构成要件故意。39 如果赞成“法律效果的限制责任说”(也被称为“法律效果转用的责任说”),那就需要一方面肯定构成要件故意,另一方面否定责任故意。40于是,在认定行为不成立正当化事由之后,应当在责任阶层中否定故意犯的成立。以下,通过一个例子来展示一下两种学说对于分析思路的影响:

【伞尖案】

甲(女)夜间单独行走在一处人烟稀少的街巷,乙(男)一直尾随其后。甲心生恐惧,半小时后快步转弯试图避开乙,不料乙也急促地追上前去。甲以为乙对自己欲行不轨,便拿起随身携带的雨伞,用伞尖猛地捅向乙的腹部致其重伤,甲趁乙倒地之时逃离。事后查明,乙刚到此地出差,因找不到旅店所以一直跟在甲的身后,他疾步上前本来是为了问路。

如果采用狭义的限制责任说,则本案的分析思路如下41:

1.故意伤害罪(第234条) (×)

(1)构成要件符合性(√)

……

(2)违法性(√)

▲ 正当防卫(第20条) (×)

①防卫前提(×)

由于乙当时无意对甲实施任何侵害,所以并不存在“正在进行的不法侵害”。

甲的行为不成立正当防卫,同时也不存在其他违法阻却事由,故具有违法性。

②防卫意思

第一,行为人是否出现了容许性构成要件错误?

首先,在甲当时看来,乙长时间尾随自己,并且在自己要避开时又急速追赶,乙是打算对自己实施抢劫、猥亵、强奸等不法侵害;但实际上,乙只是因为人生地不熟而想向甲求助,所以并不存在任何不法侵害。甲对于防卫前提,即是否存在“正在进行的不法侵害”这一点具有错误认识。

其次,假定甲所认识的情况与现实相符,那么:一则,乙追赶上前之时,甲的人身安全已经面临急迫的威胁,所以应当认定不法侵害已经开始;二则,甲对乙造成损害的行为属于对抗不法侵害的防卫行为;三则,

根据《刑法》第20条第3款的规定,当公民面临抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时,造成侵害人重伤、死亡的,不属于防卫过当。因此,按照甲对于事实的想象,她的行为是完全符合正当防卫成立要件的。

综上,甲主观上具有容许性构成要件错误。

第二,容许性构成要件错误的法律效果为何?

……(在对各种学说进行概述和评析之后)“狭义的限制责任说”较为合理。根据这一观点,既然甲存在容许性构成要件错误,那就应当类推适用构成要件错误的原理否定其具有本罪的故意。

甲不成立故意伤害罪。

2.过失致人重伤罪(第235条)

……

如果采用法律效果的限制责任说，则本案的分析思路如下42:

1.故意伤害罪(第234条) (×)

(1)构成要件符合性(√)

……

(2)违法性(√)

▲ 正当防卫(第20条) (×)

①防卫前提(×)

由于乙当时无意对甲实施任何侵害,所以并不存在“正在进行的不法侵害” 。

甲的行为不成立正当防卫,同时也不存在其他违法阻却事由,故具有违法性。

(3)责任(×)

①行为人是否出现了容许性构成要件错误

首先,在甲当时看来,乙长时间尾随自己,并且在自己要避开时又急速追赶,乙是打算对自己实施抢劫、猥亵、强奸等不法侵害;但实际上,乙只是因为人生地不熟而想向甲求助,所以并不存在任何不法侵害。甲对于防卫前提,即是否存在“正在进行的不法侵害”这一点具有错误认识。

其次,假定甲所认识的情况与现实相符,那么,第一,乙追赶上前之时,甲的人身安全已经面临急迫的威胁,所以应当认定不法侵害已经开始。第二,甲对乙造成损害的行为属于对抗不法侵害的防卫行为。第三,根据《刑法》第20条第3款的规定,当公民面临抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时,造成侵害人重伤、死亡的,不属于防卫过当。因此,按照甲对于事实的想象,她的行为是完全符合正当防卫成立要件的。

综上,甲主观上具有容许性构成要件错误。

②容许性构成要件错误能否排除责任

……(在对各种学说进行概述和评析之后)“法律效果的限制责任说”较为合理。根据这一观点,甲不具有故意伤害罪的责任故意。

甲不成立故意伤害罪。

2.过失致人重伤罪(第235条)

……

2.不排除故意的认识错误

在阶层式犯罪论体系的框架下,当今较为主流的学说主张是:故意的认识对象仅包括构成要件事实(至多可以扩张至正当化事由的前提事实),却并不包括行为的违法性;因此,违法性认识错误不具有排除故意成立的效力,它只可能影响责任的有无及大小。43 因此,只要行为人对构成要件事实认识无误,即可认定成立故意。在此前提之下,只要没有特殊的事实情节,原则上应当推定行为人具备违法性认识;如果有事实情节预示着行为人可能对违法性存在误解,那就应当顺次讨论以下两个问题:

①是否存在违法性认识错误? 违法性认识错误有不同的表现形式:一是直接的违法性认识错误,即行为人误以为自己的行为根本不为法律所禁止;二是间接的违法性认识错误,即行为人虽然知道其行为受到法律的禁止,但误以为在个案中存在正当化事由(容许规范) ,故而可以阻却违法。44 不论出现了以上哪种错误,都需要进入责任阶层,针对错误的避免可能性作进一步分析。

②违法性认识错误能否避免? 如果违法性认识错误不可避免,则应该完全排除行为人的责任(责任阻却事由);如果违法性认识错误可以避免,则只能减轻行为人的责任(责任减轻事由)。

1 Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl., 1996, S. 560; Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 1 Rn. 4. 这种体系安排无疑具有教学法上的优势,即有助于初学者循序渐进地掌握犯罪的各种要件。但是从科学体系的视角来看,该体系是否存在“堆砌化”、“补丁化”之嫌,究竟能否揭示不同犯罪现象之间的内在关联,可能还存在疑问。参见陈璇:《刑法教义学科学性与实践性的功能分化》,载《法制与社会发展》 2022年第3期,第157—158页。

2 参见蔡仙:《刑法案例教学与归入法之提倡》,载《安顺学院学报》2021年第3期,第85页。 Vgl. Putzke, Der strafbare Versuch, JuS 2009, S. 896; Bosch, Übungen im Strafrecht, 8. Aufl., 2017, S. 14,55; Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 30 Rn. 3. 当然,这种分析思路是与德国未遂犯理论较为强烈的主观化倾向密切相关的。如果在未遂犯论上持客观主义的立场,是否一定要采取“从主观到客观”的判断思路,可能还存在讨论的余地。例如,张明楷教授主张:在未遂犯处罚根据的问题上,应当采取实质客观说中的危险结果说;行为具有发生何种法益侵害结果的现实危险,并不依赖于行为人的行为计划与主观故意内容;未遂犯的故意与既遂犯的故意一样都是责任要素,而不是主观的违法要素,只有当确定行为产生了致人死亡的现实危险时,才进一步判断行为人是否认识到这种危险,如果得出肯定结论,该行为便成立杀人未遂。 (参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第443页)按照这样的逻辑,需要率先进行的可能是关于行为客观法益危险性的分析,对未遂犯似乎就应当采取“从客观到主观”的分析思路。

3 关于故意杀人罪和故意伤害罪之间竞合关系的分析,详见本书第238—239页的相关内容。

4 因此,德日刑法理论也将犯罪中止称为“中止未遂”,与之相对应的是所谓“障碍未遂”。参见〔日〕大谷实:《刑法讲义总论(新版第二版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第331、349页。

5 Vgl. Gropp, Strafrecht AT, 2. Aufl., 2015, § 9 Rn. 195; Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 16 Rn. 8; Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 30 Rn. 4, § 32 Rn. 2. 由于我国台湾地区“刑法”对犯罪中止采取了与德国相仿的立法模式,故台湾学者也支持这一分析模式。参见蔡圣伟:《刑法案例解析方法论》,元照出版有限公司2020年版,第177—179页。

6 Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl., 1996, S. 565; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., 2019, §15 Rn. 118.

7 Vgl. Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, TeilBd. Ⅱ, 8. Aufl., 2014, § 43 Rn. 172;Duttge, in: MK-StGB, 4. Aufl., 2020, § 15 Rn. 95ff.

8 可以说,现代客观归责理论的大多数下位原理就是围绕过失犯问题发展出来的。Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT, Bd. Ⅰ, 5. Aufl., 2020, § 24 Rn. 10ff.

9 Vgl. BGH, JZ 1973, S. 173.

10 相关的问题和学说,参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第189—193页。

11 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. Ⅱ, 2003, § 31 Rn. 176ff; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, Rn. 1205.

12 Vgl. Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 18 Rn. 33.

13 Vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 36 Rn. 20; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, Rn. 1001.

14 Vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 2015, Rn. 1007f; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., 2018, § 13 Rn. 16.

15 Vgl. Arzt, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt (1. Teil), JA 1980, S. 553f; Seher, Die objektive Zurechnung und ihre Darstellung im strafrechtlichen Gutachten, Ju-ra 2001, S. 819.

16 Vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 36 Rn. 6.

17 参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期;陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》 (第三版),中国人民大学出版社2017年版,第471页以下。对于通说的批判,参见张明楷:《共犯人关系的再思考》,载《法学研究》 2020年第1期;张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第516页。

18 我国传统刑法理论习惯于将这两种情况分别称为“简单的共同犯罪”与“复杂的共同犯罪”。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第十版),北京大学出版社、高等教育出版社2022年版,第167—168页。

19 Vgl. Bosch, Übungen im Strafrecht, 8. Aufl., 2017, S. 69ff.

20 Vgl. Roxin/Schünemann/Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre, 4. Aufl., 1982, S. 22;Safferling, Übungsklausur-Strafrecht: Mittäterschaftlicher Diebstahl, JuS 2005, S. 136;Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 40 Rn. 26.

21 参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第533页。

22 甚至可以说,这种情形其实和单独正犯没有什么区别。

23 Vgl. Welzel, Studein zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), S. 551.

24 Roxin, Strafrecht AT, Bd. Ⅱ, 2003, § 25 Rn. 189.

25 Vgl. Seher, Vorsatz und Mittäter-Zu einem verschwiegenen Problem der strafrechtlichen Beteiligungslehre, JuS 2009, S. 2ff.

26 为简明起见,此处略去对故意伤害“致人死亡”这一结果加重犯的考察。

27 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第十版),北京大学出版社、高等教育出版社2022年版,第482页。

28 参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第651页。

29 参见王艳玲:《共同犯罪中关于部分犯罪共同说的司法适用——赵某某故意杀人、郭某某故意伤害案》,载国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2015(转下页) (接上页)年度案例·刑法总则案例》,中国法制出版社2015年版,第110—111页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第325页;陈兴良:《规范刑法学》(第四版),中国人民大学出版社2017年版,第224—225页;周光权:《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第333—334页。

30 参见黎宏:《刑法学总论》 (第二版),法律出版社2016年版,第263—265页;张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第540页。

31 案情源自聂昭伟:《蒋晓敏等故意杀人案——犯罪故意与行为不完全相同亦能成立共同犯罪》,载《人民司法·案例》2010年第4期,第9—12页。

32 本书部分内容使用了阴影,是为了能在一长串分析过程中,比较醒目地凸显出相关原理(如行为共同说与犯罪共同说、事实认识错误等)发挥作用的位置与方式。

33 例如:Gropp, Strafrecht AT, 2. Aufl., 2015, § 13; Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 13; Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 26; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, § 14.

34 Kindhäuser, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 26 Rn. 20.

35 相关争议参见张明楷:《论具体的方法错误》,载《中外法学》 2008年第2期,第220—233页;刘明祥:《论具体的打击错误》,载《中外法学》 2014 年第2 期,第378—389页;柏浪涛:《打击错误与故意归责的实现》,载《中外法学》2015年第4期,第1069页以下;张明楷:《再论具体的方法错误》,载《中外法学》2018年,第919—935页。

36 Vgl. Kaspar, Strafrecht AT, 2015, Rn. 652; Kindhäuser/Schumann/Lubig, Klausurtrain-ing Strafrecht, 3. Aufl., 2016, S. 218; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, Rn. 693.

37 参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第164页。

38 参见陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第307—309页;张明楷:《外国刑法纲要》(第三版),法律出版社2020年版,第199—200页。 Vgl. Paeff-gen/Zabel, in: NK-StGB, 5. Aufl., 2017, Vorbem § § 32ff Rn. 103ff.

39 Vgl. Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl., 2017, § 13 Rn. 73; Roxin/Greco, Strafrecht AT, 5. Aufl., 2020, § 14 Rn. 64ff.

40 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, Rn. 708.

41 参见蔡圣伟:《刑法案例解析方法论》,元照出版有限公司2020年版,第276页。Vgl. Kindhäuser/Schumann/Lubig, Klausurtraining Strafrecht, 3. Aufl., 2016, S. 218ff.

42 Vgl. Beulke, Klausurenkurs im StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 2016, Rn. 254ff.

43 参见张明楷:《刑法学》 (第六版),法律出版社2021年版,第417—418页;周光权:《刑法总论》 (第四版),中国人民大学出版社2021年版,第250—254页。 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT, Bd.I, 5. Aufl., 2020, § 21 Rn. 8ff; Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 8. Aufl., 2020, § 17 Rn. 1ff. 笔者对这一观点持批判态度,参见陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期。

44 Vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 10; Roxin/Greco, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ, 5. Aufl., 2020, § 21 Rn. 21ff.