一、基础

有法律规定保护消费者利益，在第一眼看来仿佛是理所当然的。消费者保护已成为共识( Allgemeingut) 。如果有人从根本上否认消费者保护的必要性，那可能会令人惊讶或诧异。³但是，法律制度为什么要保护消费者，这可能是整个消费者保护法中最难回答的问题。争议不仅存在于许多具体情况下消费者保护的支持或反对中，即是否保护以及如何保护，还存在于有关消费者保护在整体上的合法性，以及如何将消费者保护纳入法律制度等方面。

自20世纪60至70年代以来，逐步发展的有关消费者保护的讨论( Verbraucherschutzdiskussion)非常复杂且多样( außerordentlich komplex und vielschichtig) 。⁴多种观点相互交错：第一，涉及消费者保护的依据、本质和位置问题。第二，与该讨论部分重合，又对其进行部分补充的是有关私法自治和合同自由在当前私法法律制度中的意义和重要性的问题。第三，根据先前采取的观点，有必要回答关于消费者保护法的内部结构和设计问题。不同的立场既有综合的面向市场的消费者保护，也有(有时明显受意识形态影响的)在消费者保护讨论的背景下对私法的一般规制方法提出质疑的替代模式。由于消费者保护绝不仅仅是一个法学问题，因此涉及不同领域的讨论变得更加复杂化。关于消费者保护的思考必须顾及经济学、社会学和行为科学(ökonomische, soziologische und verhalt-enswissenschaftliche Überlegungen)多方面的考虑。如果要有效保护消费者免受侵害，则必须至少对消费者如何处理信息和作出决定有一个大概的了解。⁵

相比之下，消费者保护立法的特点是实用主义( pragmatischen Vorgehen) 。致力于消费者保护的思想虽然在多处得到体现，但是到目前为止，一个整体上连贯一致的立法理念还没有形成。但至少德国立法者表示，消费者保护法不应作为特别法独立于私法核心法典之外，而应被综合纳入其中。 《民法典》 ( BGB)和《反不正当竞争法》 ( UWG) (还有部分《反限制竞争法》 )所遵循的就是这种综合的规制模式( integrierten Regelungsmodell) 。在此种模式下，消费者保护构成相应法律体系的组成部分。应当注意的是，在欧洲层面上消费者保护首先是实现欧盟内部市场的一个工具。

以下阐述建立在一个市场经济和面向竞争的消费者保护的理解之上，以下列三个相互交错的基本观点( drei ineinandergreifenden Grundannahmen)为出发点：

→消费者被现行法律法规作为市场参与者加以保护；

→消费者保护规定建立在消费者的具体特别利益之上；

→消费者保护——与保护的消费者利益相适应——借助不同的保护机制得以实现。

1.消费者作为市场参与者

在如今的现实生活中，人们的个人需求只有极少数是通过自我供给来满足的。 通常情况下，为满足个人需要，必须要在市场上进行商品交换( Güteraustausch auf Märkten) 。消费者并非仅仅是市场交换过程的被动受益者，他们也是市场活动的积极参与者。在此过程中，消费者与其他市场参与者进行互动，包括其他消费者、经营者和市场参与者。正是在此处，通过要求特定的市场参与者——经营者和消费者——之间进行特定形式的交易时需满足特别的法律规定的方式，消费者保护开始发挥作用。

2.消费者利益的保护

纵观如今的消费者保护法律规定，可以很快发现，消费者通常是在某些特定情境下受到保护。这将消费者保护与法律制度中的其他保护机制区分开来。例如，《民法典》第107条以下一般性地对作出意思表示但并未纯获法律上利益的未成年人进行保护，而消费者保护法所提供的保护则往往是点状的(一般是针对特定情境或特定交易) 。另一方面，这种点状的保护是基于特别的利益( spezifis-chen Interessen)而存在，而每种特别的利益又触发了特别的保护需求( spezifisches Schutzbedürfnis) 。

如果要将消费者保护简化为某种单一的利益保护，就不得不采用极为笼统甚至极为含糊的表述。比如，人们可以当然地把消费者保护的特征总结为对“弱者”的保护(Schutz des “Schwächeren”)。从表面上看来，这一理由具有一定的合理性。但是，它本身不足以作为消费者保护条款的解释或合法性依据。问题在于，确定一个法律主体的“强”或“弱”的标准是什么？它取决于个别或通常的知识或技能，还是经济实力或执行力，抑或上述情况的综合考量？此外，在不少“强”“弱”程度不同的人所进行的法律交易中，法律制度并没有特别的规定。另一方面，区分“强”“弱”法律主体并给予“弱势”一方特别保护的法律规定，也不一定是为了保护消费者。比如，卡特尔法对中小型企业的特别保护(参见《反限制竞争法》第20条第3款)。因此，有必要说清楚，消费者的“弱”具体体现在什么地方。比如，这种“弱”可能是由于缺少信息或由于消费者在一个非同寻常的情况下面临商业决定而导致的。另外也可能的是，复杂的业务使消费者无所适从，即很难对交易的法律和经济后果进行判断。最后，上述情况也可能同时发生。

特定的消费者利益指的是自然人利益，该利益与发生在经营者与消费者之间的通过市场交换过程( marktbezogene Austauschproz-esse)来满足自身需求( Befriedigung eigener Bedürfnisse)有关。 但是，这并不一定是所有消费者的共同利益。例如，消费者的利益不仅仅在于不被市场相对人的错误信息所欺诈。 更重要的是，消费者在这种情况下有一种特别的、与其他交换过程不同的保护需求。

3.针对特定利益的保护工具

与之相对应的是第三个重要观点。如果人们认识到，消费者保护的需求源于消费者的特定利益(而不是仅仅基于一个自然人为私人目的而行事的事实)，那么就不可能存在一个普遍适用的消费者保护工具。相反，法律制度必须提供不同的，甚至在一定程度上量身定制的( maßgeschneiderte ) 、满足特定保护需求的保护工具( Schutzinstrumente) 。例如，如果要有效地保护消费者免受对方突然袭击，所需要的应该是与防止信息缺失或错误不同的保护机制。第一眼看上去，这种说法似乎是理所当然的，但有时这种简单的认识却并未得到足够的注意。消费者保护领域的立法失败有时就是因为没有考虑到这种关系。

这一结论可以以《反不正当竞争法》旧版第13a条为例来形象地说明。该条款于1986年被纳入《反不正当竞争法》⁶，它规定了商品或服务的购买者在欺诈情况下解除合同的权利。尽管不正当的欺诈行为经常发生(并且现在仍然继续发生)，但这种解除权在实践中几乎没有发挥作用。⁷2004年，该条款由于意义不大又被从法律中删除了。⁸这一条款失败的主要原因有两个：其一，未被充分考虑的是，受欺诈的购买者通常根本不希望因欺诈而解除合同。相反，在通常情况下，他首先想要对方信守承诺，即遵守合同(《民法典》在给付障碍的情况下通过“第二次供应”的途径来保障这种利益)。其二，如果购买者确实不愿再遵守合同，旧法也给他提供了众多途径来摆脱合同的约束(比如，通过撤销、解除或撤回的途径)。简而言之：法律规定忽略了实际需要。

3 “如果有人反对保护消费者，难道不是很奇怪吗？” Beater, Verbraucherschutz und Schutzzweckdenken im Wettbewerbsrecht, 2000, 1。

4 最近的概述见Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 708 ff.; Drexl S. 25 ff.; Tamm/Tonner/Tamm Kap. 1 Rn. 1 ff.。

5 见Kroeber-Riel/Gröppel-Klein, Konsumentenverhalten, 2013；关于消费者行为对竞争法的意义，见Beater Rn. 182 ff.。

6 Gesetz vom 25.7.1986, BGBl. I 1986, 1196.

7 详见Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2002, 63 ff.。

8 BGBl. I 2004, 1414.