一、概述

1.功能和体系归类

尽管《民法典》第13条和第14条在《民法典》中居于突出地位，但它们仅仅是辅助规范( Hilfsnormen) 。它们在法律规定以消费者和(或)经营者的交易为构成要件时适用。但是，《民法典》第13条和第14条并没有说明一个人受法律制度特别保护的原因。一个自然人主要为私人目的行事( 《民法典》第13条)这一事实既不能说明为什么这个人需要并值得保护，也不足以证明特别规定存在的必要性。

通过消费者和经营者的概念，只是确定了那些不适用于每个人，而只适用于特定法律主体的法律规定在人员上的适用范围( personale Anwendungsbereich) 。¹该适用范围通常是通过消费者和经营者特别的互动，即专业行为人(经营者)和非专业行为人(消费者)的相遇而开启。因此，消费者和经营者这两个概念常常处于一种互补关系( komplementären Verhältnis)之中。因此，在具体适用法律时，不能将这两个概念彼此孤立地看待。

通常情况下，法律要求在一个交易情境中应满足消费者概念和经营者概念的要求。

示例：《民法典》第312b条和第312c条要求一个消费者与经营者订立合同。因此，合同双方当事人必须满足《民法典》第13条和第14条规定的前提。

较为少见的一种情况是，某一规定在人员上的适用范围只要求消费者或经营者一方的活动。

示例：(1)《反不正当竞争法》第16条第2款的构成要件仅提及消费者；但除此以外还要求存在一个商业交易中的行为，而这实际上就要求了经营者的存在。 (2)相比之下，《民法典》第312i条第1款仅要求存在经营者一方的活动。

涉及消费者或经营者概念在人员上的适用范围可以通过积极或消极的方式进行界定( positiv oder negativ abgegrenzt) 。通常情况下要求消费者和(或)经营者通过积极作为参与到某一法律行为之中，但有时法律恰恰也会要求消费者不参与到某一法律行为之中。

示例：根据《民法典》第288条第2款，没有消费者参与的法律行为适用高于基准利率9个百分点的迟延利率。

《民法典》第13条和第14条在说明消费者和经营者概念时使用了统一和相互对应的标准( einheitliche und miteinander korre-spondierende Kriterien) 。但这并不意味着这些标准始终具有同样的含义。²《民法典》第13条和第14条中所提到的标准有可能需要根据不同情形进行不同的解释和适用。 《民法典》第13条和第14条所包含的仅仅是德国法形式上统一的消费者和经营者概念( for-mal einheitlichen Verbraucher- und Unternehmerbegriff) 。

2.相对性

《民法典》第13条和第14条第1款本质上是建立在对一个人的可归类为不同法律领域( verschiedenen Rechtssphären einer Person)的行为进行划分的基础之上。法律区分经营性的商业(即经营者的)目的和其他(特别是私人的)目的。 《民法典》第13条采取的是否定性界定( Negativabgrenzung)，而第14条第1款采取的则是对应的肯定性界定( Positivabgrezung) 。如果一个人的行为方式至少有一半可以被归类为私人生活领域( privaten Lebensbereich ein-er Person)，即可认定其消费者身份。如果一个人或者合伙的主要行为活动涉及经营性的商业领域，则应将其视为经营者。

但是，消费者和经营者的概念所标示出来的并非一个人的一般身份( keinen allgemeinen Status einer Person) 。一个人并非本身就是消费者或经营者。³相反，判断一个人究竟是《民法典》第13条意义上的消费者还是第14条第1款意义上的经营者，只有在一个具体的法律情境下才有意义。很有可能出现的情况是，一个人在两次连续的交易中一次作为消费者，而另一次作为经营者出现。因此，消费者和经营者是相对的概念( relative Begriffe) 。

与这种相对性不同的是法律制度中与身份相关的概念。例如，一个年满7周岁的人被视为未成年人，其行为能力通常会受到限制( 《民法典》第106条)，这与该未成年人进行何种行为并无关联。而商法则建立在一个人或公司的商人身份之上。商法中的商人概念与身份有关，也就是说如果一个人从事商事营业活动，那么他就是商人(《商法典》第1条)。只有在回答是否存在一个商行为( Handelsgeschäft)，以及这些行为是否适用《商法典》第343条以下等问题时，才与具体从事的法律行为相关。

3.适用范围

德国立法者希望通过《民法典》第13条和第14条创造统一的定义规范。根据《民法典》第13条和第14条位于《民法典》总则部分的体系定位可知，该定义在《民法典》内普遍适用。该定义也适用于补充《民法典》的法规，特别是详细规定了有关信息义务的《民法典施行法》 (例如，《民法典施行法》第245条至第248条) 。对于《民法典信息义务条例》 ( BGB-InfoV)的补充性规定也同样如此。

在《民法典》之外，部分法律规定有时也会明确提及《民法典》第13条和第14条。比如，《反不正当竞争法》第2条第2款就引用了《民法典》第13条的消费者概念。根据这一规定，《民法典》第13条的消费者概念在公平交易法适用范围内 “相应地”适用。相应地适用意味着《民法典》第13条的定义只能依据其意义被采用，必要时还需根据公平交易法的特点加以调整。因此，民法与公平交易法中的消费者概念之间可能存在差异。

但是，不能从《反不正当竞争法》第2条第2款的引用中得出结论，即《民法典》第13条在《民法典》之外只有明确被提及时才能适用。相反，只要没有不同的定义，并且规则的目的与《民法典》第13条的适用不冲突，就应当适用《民法典》第13条规定的消费者定义。

《民法典》第14条的经营者概念原则上也应适用于整个法律制度，除非有单独的定义或者对规定的解释与《民法典》第14条的适用相冲突。比如，在公平交易法中就有不同的规定。《反不正当竞争法》第2条第1款第6项的定义与《民法典》第14条第1款的定义有轻微的不同。

4.与保护目的相关的解释

《民法典》第13条和第14条应当始终与提及消费者和经营者概念的规范一起综合考虑。 《民法典》第13条和第14条需要与以消费者和(或)经营者行为为前提的基础性规定相结合而全面考量( Zusammenschau mit der zugrunde liegenden Vorschrift) 。消费者和经营者的定义在形式和概念上的统一( formal-begriffliche Vereinhe-itlichung)不应被理解为这两个概念在所有情况下都应当具有实质上相同的内容。相反，基于消费者法规不同的保护目的，消费者概念或经营者概念可能会出现差异。因此，《民法典》第13条和第14条并未建立起实质统一的消费者或经营者概念( keinen materiell einheitlichen Verbraucher-bzw. Unternehmerbegriff) 。

示例：在法律层面能否将雇员(Arbeitnehmers)归类为《民法典》第13条意义上的消费者这一问题上，可以看出区分的必要性。在其非独立职业活动范围内订立法律行为的自然人，根据不同的保护规范，在部分情况下被视为消费者，而在部分情况下并不被视为消费者(见边码50中的示例)。同样，在《民法典》第14条第1款中规定的经营者概念(Unternehmerbegriff)也可能需要区分。联邦最高法院就明确强调，考虑到可能的获利意图标准(与个人的商业活动有关)，该标准无论如何都不应在消费品买卖⁴或消费者贷款⁵交易中发挥作用。因此，可以根据要评价的情况对经营者概念采用不同的标准。

与统一的消费者和经营者概念问题不同的是，对具体的生活案件事实进行统一的法律评价( einheitliche rechtliche Würdigung eines konkreten Lebenssachverhalts) 。如果对同样事实的法律评价取决于不同的消费者保护规定(例如，《民法典》第288条第2款和第476条的适用⁶)，那么对于相关规定来讲，参与人的消费者和(或)经营者身份要进行统一评判，除非可以从具体情境中得出相反的结论。⁷

5.客观的观察

消费者和经营者的身份取决于 客观情况 ( objektiven Umstände) 。唯一的决定性因素是在具体情况下是否客观上满足了《民法典》第13条和第14条规定的前提。至于当事人是否了解自己的消费者或经营者身份，或他们对对方身份的认识如何，是无关紧要的。一个客观上是消费者但却错误地认为自己是经营者的自然人，不会因为这种误解而失去其消费者身份。反之，一个为商业目的行事的自然人，也不会因为他的合同相对人错误地认为他是消费者而成为消费者。

如果一个经营者就其经营者身份欺骗( Täuscht)了合同相对人，这并不会改变客观法律状况的决定性。消费者并不会因合同相对人的此种行为而丧失任何权利。相反，消费者在这种情况下可能更加需要得到保护。

示例：汽车经销商K为二手车做广告，并使人产生其在进行私人销售的印象，目的是让有兴趣的人认为该买卖很实惠，并排除买卖合同中的瑕疵担保责任。然而，此时的K在客观上仍然是《民法典》第14条第1款意义上的经营者。一个为私人目的行事的合同相对人不会被排除在消费者保护之外。此外，K 的欺诈行为不仅使潜在的买受人有权撤销该合同( 《民法典》第119条第2款和第123条第1款)，而且根据《反不正当竞争法》第3条第1款、第4条第3项和第3条第3款，结合《反不正当竞争法》附录第23项，K同时进行了不正当行为。根据《民法典》第475条第1款的规定，瑕疵担保责任的排除是无效的。

如果消费者假装自己是经营者，那么在客观视角下他仍然是《民法典》第13条意义上的消费者。但根据诚实信用( Treu und Glauben)原则( 《民法典》第242条)，其作为消费者受到的法律保护可能会失效。

示例：在联邦最高法院判决的一个争议案件中，原告从被告汽车经销商处在排除瑕疵担保责任的情况下购买了一辆二手汽车。原告想以私人目的使用这辆汽车。他知道被告只想将车辆出售给经销商，因为这样他就可以排除瑕疵担保责任。在该案件中，联邦最高法院没有回答的一个问题是，交易目的究竟取决于表示出来的当事人意思——即取决于通过解释确定的合同内容——还是取决于与此不同的实际情况。法院认为，经营者的合同相对人在订立合同时作为经营者出现与事实不符，并使对方产生其具有营业性目的的误解，因此，不应适用《民法典》第474条以下保护消费者的规定。⁸面对一个因为不想对买卖商品承担瑕疵担保而不愿与消费者订立合同的经营者，一个从经营者处购买商品的人不应为了促使经营者订立合同而冒充为商人，并以此方式获取对其有利的消费品买卖规定中的保护。⁹根据诚实信用原则[所谓的“前后矛盾行为” ( venire contra factum proprium) ]，不应允许有该行为的人事后主张自己实际上是消费者。¹⁰

《民法典》第13条和第14条与具体人的个人能力无关( unabhängig von den individuellen Fähigkeiten) 。消费者保护建立在一种典型化的、与单个人的个体保护需求相分离的考量基础上。一个以私人目的行事的具有商业头脑且经验丰富的自然人也仍然是《民法典》第13条意义上的消费者。反之，一个人即使缺乏商业经验，也不影响其依据《民法典》第14条第1款具有经营者身份。

1 Herresthal JZ 2006, 695 (696).

2 不同观点BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch § 13 Rn. 1。

3 Bülow/Artz Rn. 54.

4 BGH NJW 2006, 2250 Rn. 16.

5 BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742.

6 OLG Celle BeckRS 2007, 09426.

7 Gregor VuR 2007, 475 (476).

8 BGH NJW 2005, 1045.

9 BGH NJW 2005, 1045 (1046).

10 BGH NJW 2005, 1045 (1046).