《联邦最高普通法院民事判决选》第68卷，第372页以下
BGH,BGHZ68,372
【要旨】
（1）如果在签订合同（Vertragsschluß）时建筑工程已经完工，或者只是缺少一些无关紧要的小细节，那么买受人对出卖人承诺建造的房屋或公寓（Eigentumswohnung）的物的瑕疵（Sachmängel）索赔也受承揽合同法的管辖。[27]
（2）持有集体财产（Gemeinschaftliches Eigentum）[28]的买受人，可以要求出卖人消除集体财产的瑕疵，也可以要求预付（Vorschuß）消除瑕疵可能产生的费用。[29]
【事实】
（1）被告自1968年至1969年在H市A区附近建造了一栋有49套公寓的建筑。原告通过1969年4月23日的公证“购房合同”获得了其中的一套公寓，使用的是被告起草的对所有公寓业主统一适用的格式合同。被告在合同中承诺，该公寓将于1969年7月1日可供人居住。然而，原告早在1969年6月中旬就搬了进去。他们在1969年5月11日和6月22日的信中告知被告房屋的各种瑕疵，但被告没有对其进行补救。
（2）原告要求被告预付补救瑕疵可能产生的费用，包括5000马克用于外墙的保温以改善公寓内潮湿的状况。他们请求赔偿6900马克及利息，并要求宣布被告还必须承担所有补救瑕疵所需要的进一步费用。
（3）地方法院支持原告的6450马克及利息的付款请求以及其确认之诉。地区高等法院驳回了被告提出的上诉。被告继续提出上告并请求驳回原告请求，原告则请求驳回被告请求。
【判决理由】
一
上诉法院从被告的陈述出发，认为在签订合同时，原告购买的公寓已经完成，最多还有一些无关紧要的小问题需要处理，特别是需要对瑕疵进行补救。然而，上诉法院并没有根据买卖合同法，而是根据承揽合同法来判断原告提出的重大瑕疵索赔。在提起诉讼时，根据《德国民法典》第638条之规定，适用的5年时效期限还没有过期。
上告未得到支持。
（1）根据联邦法院的既定判例，买受人提出的对土地上出卖人将要建造或正在建造的建筑物（包括公寓）的重大瑕疵索赔，一般由承揽合同法调整。[30]在签订合同时，建筑物或公寓是否完工并不重要。[31]但是对于在签订合同时建筑物已经完工，或者只是缺少一些无关紧要的小细节是否有不同的结论，合议庭至今没有定论。既然在本案中要假定这一点，就必须要对这个问题下定论。合议庭认为，即便如此，出卖人对建筑瑕疵的责任也要根据承揽合同法来评估。
（2）如果买受人购买一块土地并且土地的出卖人根据合同有义务建造建筑物，那么买受人对质量瑕疵的索赔，应受承揽合同法管辖。基于出卖人的房屋建造义务，出卖人也应根据承揽合同法的规定对重大瑕疵进行赔偿。从一开始，这就是合议庭的裁决出发点。[32]因此，在订立合同时的施工进度并不起决定性作用。因为在签订公证合同时，工程进展到什么程度，并不改变房产出卖人建造建筑物的义务。[33]
如果在签订合同时，建筑物已经完全完工，或者只差一些无关紧要的小细节，也同样适用。这并不影响出卖人建造建筑物的合同义务。也就是说，合同的完全履行需要买受人对该工程进行验收（《德国民法典》第640条）。根据《德国民法典》第644条第1款第1项的规定，承揽人在这之前要承担风险。[34]然而，补救任何瑕疵也是合同履行的一部分。如果承揽人的工作有瑕疵，买受人甚至可以要求承揽人重新建造，直到验收合格为止。[35]
（3）在签订合同时，无论建筑物是部分完成还是全部完成，以上叙述均适用。
在新建的建筑物中，一些瑕疵通常在买受人搬入房屋或公寓时就可以被确定，也有一些（特别是严重的）瑕疵往往在多年后才会被人发现。这正是立法者将关于建造建筑物请求权的时效期限定为5年（《德国民法典》第638条第1款），而不是像购买已开发房地产那样定为1年（《德国民法典》第477条第1款）的原因。与单纯买卖的情况不同，定作人可以根据《德国民法典》第633条要求补救任何瑕疵。另一方面，他必须首先给承揽人补救瑕疵的机会（《德国民法典》第634条第1款），然后才可以提出瑕疵担保索赔。与买卖合同法的规定相比，这一规定也更加公正地维护了承诺建造房产的承揽人的利益。
合议庭将承揽合同法适用于购买一块由出卖人将在其上建造建筑物的土地时的重大瑕疵责任的裁决[36]，无论卖方承诺建造的建筑物（房屋或公寓）在签订合同时是否开始建造，也无论建筑物当时是部分完成还是全部完成，都适用。值得注意的是，买受人的核心利益在这两种情况下是相同的。
如果购买新建或尚未建造的建筑物（房屋或公寓）的合同中包含了出卖人建造建筑物的义务，那么出卖人对重大瑕疵的责任也受到承揽合同法的管辖，即使双方在签订合同时建筑物已经完工，或只缺少微不足道的小细节。
（4）在本案中，被告根据双方签订的“买卖合同”（Kaufvertrag）第1条明确承诺，“按照上述文件”（图纸和建筑说明）建造销售房屋。原告承诺“接受购买的房屋”。第4条允许考虑买受人的“特别请求”。在第7条中，公证合同签订后的一个日期被指定为公寓入住的时间，届时房屋的所有权、使用权及风险（Gefahrtragung）将转移给原告。如有必要，剩余工作及修理工作也应被允许在此日期后进行。因此，被告建造公寓的义务是该买卖合同的一部分。根据合议庭的一贯判例，建筑物的物的瑕疵责任应根据承揽合同法而不是买卖合同法裁决。
正如被告自己所说，无论他与买受人的合同是在开工前、施工期间还是完工后签订，他都使用一种格式合同用于销售该建筑项目的所有公寓。这充分表达了被告的意图，即给予所有未来的公寓业主相同的合同权利和义务，并不根据各自公寓的施工进度进行任何区分。这也表明，在这种情况下，根据承揽合同法来评估重大瑕疵的责任是没有法律错误的。并且，原告提出的瑕疵担保要求也没有超过法定时效期限。
二
上诉法院认为被告因此而须承担的瑕疵担保义务并没有在合同中被排除或限制，合同的第7条和第8条相互矛盾。此外，第7条规定的被告免除责任的前提条件没有得到满足，根据该条件，合同双方必须对公寓进行联合检查以确定瑕疵。
被告在上告中针对这一点的防御手段也是不成功的。
（1）相关合同规定如下：
第7条
……在入住的时候，应该对公寓进行检查，在检查过程中，任何现有的瑕疵都应该由买受人和出卖人共同确定和记录。
出卖人有义务毫无拖延地安排修理所发现的所有瑕疵，费用由出卖人承担……对参与施工的工人和建筑师的瑕疵担保索赔和损害索赔，应在完成入住之日转让给买受人。
出卖人应向买受人提供与之相关的必要信息。出卖人本身不承担消除瑕疵的责任……
出卖人无须对建筑中可见和不可见的瑕疵以及土地和建筑物中的瑕疵承担赔偿责任，如果他将……转让给他人。
第8条
出卖人不对土地和建筑的面积承担瑕疵担保责任，也不保证该建筑有某一特定的特征。
然而，出卖人应对规划和施工中的瑕疵负责，只要出卖人能够向参与施工的建筑师、供应商和承包商索赔……
（2）这两条规定实际上包含了一个无法解决的矛盾。这对使用格式合同的被告是不利的。[37]被告希望获得的豁免不符合合议庭关于新建建筑物而作出的豁免瑕疵担保判例。[38]
根据第7条，被告的瑕疵担保应限于他自费“安排”消除在联合检查中发现的瑕疵，并以其他方式将其对第三方的瑕疵索赔权转让给买受人。然而根据第8条，他仍需自己承担赔偿，只要他能够向参与施工的建筑师、供应商和承包商成功索赔。根据被告自己的陈述，对于原告所主张的瑕疵索赔，这一索赔是有可能成功的。这两项合同规定是相互矛盾的。正如被告在上告中所称，没有证据表明第7条指的是特殊财产，而第8条指的是共同财产，这两个条款的措辞表明它们既涵盖特殊财产又涵盖共同财产。按照时间的划分也不成立，因为第8条包含更全面的规定，并且第8条位于第7条之后，这也表明第8条不止适用于检查建筑物之前而产生的瑕疵。
（3）只认定两条规定中的一条无效，也无法获得明确的结果。如果被告只想获得豁免，而不考虑原告是否从参与建设的第三方获得赔偿，那么整个条款将是无效的[39]，这一点不能从第7条中推断出来。另外，第8条第2款并没有像BGHZ67,101,103中讨论的条款那样赋予被告过于宽泛的豁免权利。相反，该条款确定了在建筑师、供应商和承包商对瑕疵负责之外的被告的责任。然而，如果将第8条与第7条一起理解的话，则意味着被告就像BGHZ67,101中的原告一样，应该可以自由地转让其对第三方的瑕疵担保权利，如果被告不能成功地向第三方索赔的话，那么整个瑕疵担保豁免条款（即第7条和第8条）就是无效的，就像在BGHZ67,101中那样。
（4）对合同的补充解释也没有得出不同的结果。法院对合同的补充解释并不会因为本案中的合同是格式合同而被排除在外[40]，在格式合同中，也可以合法地（或者以合法的方式）限制瑕疵担保义务。如果双方知道合同第7条和第8条相互矛盾的话，在本案中也很难确定合同双方更倾向于选择哪项规定。[41]法院的任务不是找到一种既对出卖人尽可能有利又被法律认可的豁免方式。[42]在这种情况下，法院没有必要对合同进行补充解释。
（5）上诉法院的裁决没有法律错误，相互矛盾的合同条款无须被替换，而是直接失效。是否应该对房屋进行联合检查并不重要，被告必须按照法律规定为原告补救其主张的所有瑕疵。这是因为《德国民法典》第633条等条款的瑕疵担保条款取代了已经失效的合同条款。[43]
三
上诉法院还判给原告所请求的预付款，用于对瑕疵进行补救，因为它涉及外墙的潮湿损害，即共同财产的瑕疵。
上告法院对原告是否具有瑕疵索赔权利的质疑是不合理的。
（1）单独的共管公寓业主是否可以根据其买卖合同主张消除共同财产中的瑕疵，或者只有共管公寓业主委员会才可以提出这样的主张是有争议的。[44]
根据联邦最高普通法院的判例，不排除公寓业主个人根据双方合同关系独立提出索赔的权利，这也包括对影响共同财产的瑕疵进行补救的请求。因公寓业主委员会的特殊权力而导致对某些索赔请求的限制只适用于公寓业主之间的内部关系，但不影响公寓业主个人对公寓出卖人的实质性权利。[45]
在确定瑕疵无法被消除的情况下，法院可能会另行裁决。因为法院不能要求被告履行一项无法履行的义务。[46]但本案不存在这样的情况。
合议庭认为此判例在本案适用。[47]
（2）如果个别公寓业主可以独立地请求消除共同财产的瑕疵，他也可以独立地请求预付消除瑕疵可能产生的费用。
根据上面讨论的判例，公寓业主可以根据《德国民事诉讼法》第887条第2款的规定，强制要求出卖人/承揽人履行消除瑕疵的责任，并强制要求预付相关费用。[48]如果出卖人迟迟没有补救瑕疵，他可以根据《德国民法典》第633条第3款自行补救瑕疵，并要求出卖人偿还必要的费用。
买受人也可以通过起诉的方式要求出卖人/承揽人预付买受人自行补救瑕疵而产生的费用。这种预付款的请求权是根据《德国民法典》第633条第3款、《建筑工程发包与合同规则B部分》（以下简称《通则B》）[49]第13条第5款和《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则而提出的费用偿还请求发展而来的[50]，法院没有理由拒绝公寓业主这一合理的请求，买受人在这种情况下可以被当作交付的工作有瑕疵的定作人。
出卖人应当被保护的利益也没有因为个别公寓业主可以独立提出消除公共财产瑕疵的请求而被过分侵害。预付款不是一笔最终的款项，如果预付款没有被使用，则必须返还。[51]如果一个公寓业主所请求的瑕疵消除主张不被其他公寓业主认可，没有使用的预付款则需要被返还。但是，如果几个公寓业主同时要求支付预付款，出卖人也可以收回不需要的那部分预付款。如果个别公寓业主以不同方式行使瑕疵担保权利的话，魏特瑙尔与威斯[52]所担心的不同担保权利的竞争，特别是在预付款要求与消除瑕疵要求和费用补偿要求之间的竞争是不存在的。这些担保权利都是为了同一个目标，即消除瑕疵。在瑕疵被消除后，未使用的预付款应被退回。
（3）上诉法院判定原告有权请求被告预付修复墙体外部所需的费用是没有法律错误的，上告人对金额没有异议。
四
鉴于上述情况，上告应被驳回，上告人承担《德国民事诉讼法》第97条第1款规定的费用。
（刘易洲 译）