三、次级法

与基本法只包含消费者保护的几个基本特征相比，次级法目前拥有数量众多的涉及消费者保护法各个方面的 条例( Verordnungen)和指令( Richtlinien) 。¹通过规定条例和指令这种次级法的方式，在欧盟层面上已经形成了虽有漏洞，但比较全面的消费者保护法。

1.消费者保护的重要次级法律文件概览

以下概览包含一份涉及消费者保护内容的重要次级法律文件的不完全目录。实质上可以将包含消费者保护法律目标的次级法划分为三个规范领域：

(1)关于特定交易的规定(合同)

首先，为数众多的指令载有关于在某些特定交易(合同)中保护消费者的更为详细的规定：

→1985年12月20日理事会《关于在营业场所之外订立的合同中保护消费者的第85/577/EWG号指令》²;

→1986年12月22日理事会《关于协调成员国有关消费者贷款的法律和行政规定的第87/102/EWG号指令》³;

→1990年6月13日理事会《关于包价旅游的第90/314/EWG号指令》⁴;

→1997年5月20日欧洲议会和理事会《关于保护远程合同消费者的第97/7/EG号指令》⁵;

→1999年5月25日欧洲议会和理事会《关于消费品买卖和消费品担保相关方面的第1999/44/EG号指令》⁶;

→2002年9月23日欧洲议会和理事会《关于消费者远程金融服务以及修改理事会〈第90/619/EWG、97/7/EG 和98/27/EG 号指令〉的第2002/65/EG号指令》⁷;

→2007年11月13日欧洲议会和理事会《关于内部市场支付服务，修改〈第97/7/EG、2002/65/EG、2005/60/EG 和2006/48/EG 号指令〉以及废除〈第97/5/EG号指令〉的第2007/64/EG号指令》⁸;

→2008年4月23日欧洲议会和理事会《关于消费者贷款合同和废除理事会〈第87/102/EWG 号指令〉 的第2008/48/EG 号指令》⁹;

→2009年1月14日欧洲议会和理事会《关于分时使用、长期度假产品以及再出售和互易合同等方面消费者保护的第2008/122/EG号指令》¹⁰;

→2011年10月25日欧洲议会和理事会《关于消费者权利，修改理事会〈第93/13/EWG号指令〉和欧洲议会和理事会〈第1999/44/EG号指令〉以及废除理事会〈第85/577/EWG号指令〉和欧洲议会和理事会〈第97/7/EG号指令〉的第2011/83/EU号指令》 。¹¹

(2)关于广告、商业通讯和条款审查的规定

此外，次级法中还包含与广告、商业通讯和合同内容审查有关的保护消费者的规定：

→1993年4月5日理事会《关于消费者合同中滥用条款的第93/13/EWG号指令》¹²;

→1998年2月16日欧洲议会和理事会《关于说明向消费者提供的产品价格以保护消费者的第98/6/EG号指令》¹³;

→2000年6月8日欧洲议会和理事会《关于内部市场信息服务，特别是电子商务的某些法律方面的第2000/31/EG号指令》 ( 《电子商务指令》 )¹⁴;

→2005年5月11日欧洲议会和理事会《关于内部市场中消费者与经营者之间的不正当商业行为，修改理事会〈第84/450/EWG号指令〉、欧洲议会和理事会〈第97/7/EG、98/27/EG 和2002/65/EG号指令〉以及欧洲议会和理事会〈第2006/2004号条例〉的第2005/29/EG号指令》 ( 《不正当商业行为指令》 ) 。¹⁵

(3)关于适用法律和程序法的规定

最后，次级法中还包含与适用法律和程序法有关的保护消费者的规定：

→2000年12月22日理事会《关于民事和商事判决的管辖、认可和执行的第44/2001( EG)号条例》 ( 《布鲁塞尔I号条例》 )¹⁶;

→2012年12月12日欧洲议会和理事会《关于民事和商事判决的管辖、认可和执行的第1215/2012 ( EU)号条例》 ( 《布鲁塞尔Ia号条例》 )¹⁷;

→2004年4月21日欧洲议会和理事会《关于引入无争议债权欧洲执行名义的第805/2004 ( EG)号条例》¹⁸;

→2004年10月27日欧洲议会和理事会《关于负责实施消费者法的国家机关之间合作的 第2006/2004 ( EG)号条例》 ( 《消费者保护合作条例》 )¹⁹;

→2006年12月12日欧洲议会和理事会《关于引入欧洲催告程序的 第1896/2006 ( EG)号条例》²⁰;

→2008年6月17日欧洲议会和理事会《关于合同债务关系适用法的 第593/2008 ( EG)号条例》 ( 《罗马I号条例》 )²¹;

→2009年4月23日欧洲议会和理事会《关于消费者利益保护的不作为之诉的第2009/22/EG号指令》²²;

→2013年5月21日欧洲议会和理事会《关于消费纠纷的替代性争议解决以及修改〈第2006/2004 ( EG) 号条例〉和〈第2009/22/EG号指令〉的第2013/11/EU号指令》 ( 《消费纠纷的替代争议解决指令》 )²³;

→2013年5月21日欧洲议会和理事会《关于消费纠纷的在线争议解决的第524/2013 ( EU)号条例》 ( 《消费纠纷的在线争议解决条例》 ) 。²⁴

2.条例

根据《欧盟运行条约》第288条第2款，条例具有普遍的效力。条例的所有部分都具有约束力，可直接适用于所有成员国。因此，它不需要转化为国内法律。必要时，成员国可以为欧盟条例的实施制定相应的法律规定。例如，《消费者保护实施法》( VSchDG)就是为了实施《第2006/2004号条例》而制定的( 《消费者保护实施法》第1条第1款)。

3.指令

(1)效力和转化

相比之下，根据《欧盟运行条约》第288条第3款，欧盟指令最初只是以成员国为对象。指令仅就要实现的目标而言，具有约束力，但把指令转化为国内法律所采取的方式和手段，是留给各成员国的国内机构来决定的。因此，究竟是将指令规定纳入现有法律还是制定新的法律来实现指令的转化，是由成员国来决定的。转化为国内法律不一定要逐字逐句进行，但它必须充分考虑该指令的意旨与目的( Sinn und Zweck) 。

如果一个指令未能、被错误地或未能及时地被转化为国内法律，那么依据欧洲法院一贯的判例( Ständiger Rechtsprechung)，在满足下列三个前提的情况下，成员国有义务赔偿因此产生的损害( Verpflichtung des Mitgliedstaates zum Ersatz des hierdurch verursacht-en Schadens)²⁵:

首先，该指令的目标必须是赋予公民以主观权利( Subjective Rechte);

其次，这些权利的内容必须可以在指令的基础上确定；

最后，对国家施加的义务之违反与遭受的损害之间应当存在因果关系。

但是，一个私法主体不能针对另一私法主体直接援引欧盟指令( nicht unmittelbar auf eine EU-Richtlinie berufen)，并从中获得主观权利。²⁶如果一项指令规定了与经营者交易的消费者的特别权利，但是该指令并未按照规定转化为国内法律，则单个消费者就不能直接援引该指令并从中获得针对经营者的个人权利。

示例：欧洲法院具有争议的Faccini Dori案²⁷产生的背景是，意大利未能将欧洲经济共同体《第85/577/EWG号指令》的规定及时转化为国内法。 Paola Faccini Dori (原告)与 Recreb Srl(被告)在米兰中央火车站订立了远程学习英语课程的合同。该交易属于该指令的适用范围。原告在合同订立几天后通知被告撤回自己的意思表示。原告援引的是《关于在营业场所外订立的合同指令》所规定的撤回权，尽管意大利当时的国内法律尚未规定这种权利。对该争议具有管辖权的意大利法院向欧洲法院征询解决方案。欧洲法院判定，原告不能直接援引《第85/577/EWG号指令》所规定的撤回权。²⁸欧洲法院认为，有关指令赋予公民针对国家机构权利的直接效力的判例²⁹不能适用于公民之间的横向关系。如果允许这一判例扩展到公民之间关系的领域，那将意味着——根据欧洲法院的原话——认可共同体有权直接规定公民的义务，但实际上它只有在被授权颁布条例时才有权作出相关规定。³⁰

欧洲法院认为，即使在将指令实际转化为国内法律之前和正在进行转化的期限内，成员国也不能颁布足以严重危害指令所规定目标的法规。³¹在这个意义上，相关成员国的所有公权利主体都负有一项不作为义务。³²这项义务可以归因于《欧盟条约》第4条第3款规定的欧盟法上的忠诚原则( Loyalitätsgrundsatz) 。对于实施法律的法院和机构而言，这意味着自指令生效之日起，他们必须尽可能避免以一种可能会在转化期限届满后严重危及指令所设目标实现的方式去解释其国内法律。³³

(2)协调方式

对于指令的解释来说，一个至关重要的问题是，欧盟法律在其适用范围内留给成员国多少制定规则和解释的空间( Regelungs-und damit Interpretationsspielraum) 。原则上，一项指令可以采取最低协调和完全协调两种不同的协调方式。

①最低协调

如果一项指令力求实现最低协调( Mindestharmonisierung)的目标，就会确立一套成员国必须遵守的具有约束力的基础规则。这个最低标准不允许被降低。也就是说，无论如何成员国都必须达到指令所规定的最低保护标准，不能比其更低。但是成员国可以超越欧盟法律规定的最低标准，比如，制定更严格的规则来保护消费者。

示例：《第2006/114/EG号指令》第8条第1款规定的对欺诈性广告的防止就是此类最低标准。

②完全协调

与之相反，如果一项指令在其适用范围内追求完全协调( Voll-harmonisierung)的目标，那么成员国的行动空间就会受到严重限制。他们必须严格按照指令规定的内容进行准确转化，不得在规定的范围、密度和质量方面出现“向下”或“向上”的偏离。

示例：《第2011/83/EU号指令》第4条规定，除非指令本身另有规定，否则成员国不得保留或引入任何与本指令规定不同的国内法律规定。同样不被允许的是，那些为了实现不同的消费者保护水平而制定的更严格或更宽松的法律规定。

但与条例不同的是，即使面对一项采取完全协调方式的指令，成员国也可以自由决定在结构和体系上如何将该规定纳入其国内法。

(3)符合指令的解释

如果某项与消费者相关的国内法律规定源自欧盟法，则应当进行符合指令的解释( richtlinienkonforme Auslegung) 。这属于符合欧盟法解释的一种具体适用。一方面，国内法律的适用必须始终“根据作为基础的指令规定的内容和体系( im Lichte des Inhalts und der Systematik) ”³⁴进行。另一方面，对指令的解释是 自主的( autonom)³⁵，即独立于各国的先前理解，并考虑到指令的不同——但具有同样约束力的³⁶——语言版本。如果对指令的解释有任何疑问，则必须通过前置判决程序( Vorabentscheidungsverfahr-ens)由欧洲法院判定( 《欧盟运行条约》第267条) 。

1 概览见Dauses/Sturm ZfRV 1996, 133 (134 ff.); Tamm S. 198。

2 ABl. 1985 L 372, 31.

3 ABl. 1987 L 42, 48.

4 ABl. 1990 L 158, 59.

5 ABl. 1997 L 144, 19.

6 ABl. 1999 L 171, 12.

7 ABl. 2002 L 271, 16.

8 ABl. 2007 L 319, 1.

9 ABl. 2008 L 133, 66.

10 ABl. 2009 L 033, 10.

11 ABl. 2011 L 304, 64.

12 ABl. 1993 L 95, 29.

13 ABl. 1998 L 80, 27.

14 ABl. 2000 L 178, 1.

15 ABl. 2005 L 149, 22.

16 ABl. 2001 L 12, 1.

17 ABl. 2012 L 351, 1.

18 ABl. 2004 L 143, 15.

19 ABl. 2004 L 364, 1.

20 ABl. 2006 L 399, 1.

21 ABl. 2008 L 177, 6.

22 ABl. 2009 L 110, 30.

23 ABl. 2011 L 165, 63.

24 ABl. 2013 L 165, 1.

25 基础性论述见EuGH Slg. 1991, I-5357 = NJW 1992, 165 = ECLI:EU:C:1991:428 Rn. 39-Francovich。

26 EuGH Slg. 1994, I-3325 = ECLI:EU:C:1994:292 Rn. 25-Faccini Dori.

27 EuGH Slg. 1994, I-3325 = ECLI:EU:C:1994:292-Faccini Dori.

28 EuGH Slg. 1994, I-3325 = ECLI:EU:C:1994:292 Rn. 25-Faccini Dori.

29 EuGH Slg. 1986, 723 = ECLI:EU:C:1986:84 Rn. 46 ff.-Marshall mwN.

30 EuGH Slg. 1994, I-3325 = ECLI:EU:C:1994:292 Rn. 24-Faccini Dori.

31 EuGH Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 = ECLI:EU:C:2009:244 Rn. 38-VTB-VAB und Galatea.

32 EuGH Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 = ECLI:EU:C:2009:244 Rn. 39-VTB-VAB und Galatea.

33 EuGH Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 = ECLI:EU:C:2009:244 Rn. 39-VTB-VAB und Galatea.

34 EuGH Slg. 2010, I- 217 = GRUR 2010, 244 = ECLI: EU: C: 2010: 12 Rn. 46-Plus Warenhandelsgesellschaft.

35 BGH GRUR 2012, 288 Rn. 10-Betriebskrankenkasse.

36 Vgl. EuGH Slg. I 2010, 3068 = NJW 2010, 1941 = ECLI:EU:C:2010:189 Rn. 51-Heinrich Heine mwN.