四、特论：适用法

有效的消费者保护与冲突法上的适用法问题密切相关。如果合同当事人约定适用一个不包含消费者保护特别规定的法律，那么合同法上的消费者保护就明显很容易被规避或架空。因此，对于合同之债( vertragliche Schuldverhältnisse)应遵守《第 593/2008号条例》 ( 《罗马I号条例》 )的规定。对于非合同之债( außervertragliche Schuldverhältnisse)，适用法应根据《第864/2007号条例》 ( 《罗马II号条例》)的规定来确定。

1.合同之债

(1)法律选择自由原则

《罗马I号条例》的目标是在欧盟范围内统一合同之债的国际私法：

为增加法律纠纷结果的可预测性、法律适用的安全性和司法裁判的自由转移，为了保障内部市场的正常运转，无论在哪个成员国的法院提起诉讼，适用的法律冲突规范都应当指向同一部法律。¹

根据其第1条第1款，《罗马I号条例》的适用范围( Anwend-ungsbereich)包括涉及不同国家法律冲突情形的民商事合同之债。但不包括税收和海关事务，以及《罗马I号条例》第1条第2款中所列出的协议。

根据第3条，《罗马I号条例》奉行法律自由选择原则( Grunds-atz der freien Rechtswahl) 。该原则是“合同之债冲突规范体系的基石之一” 。²法律的自由选择意味着合同应适用当事人选择的法律(《罗马I号条例》第3条第1款第1句)。选择的法律既可以适用于整个合同，也可以只适用于合同的一部分(《罗马I号条例》第3条第1款第3句)。此外，无须在订立合同时就作出对法律的选择，当事人也可以在合同关系成立之后再选择法律(《罗马I号条例》第3条第2款)。

(2)消费者合同中对选择自由的限制

但是对于消费者合同，根据《罗马I号条例》第6条，法律选择自由原则要受到一定程度的限制。《罗马I号条例》的立法理由中是这样说明的：

(23)对于在合同中处于弱势地位的一方当事人，应通过适用较一般规则更有利的法律冲突规范予以保护。

(24)尤其在消费者合同中，法律冲突规范应尽可能降低那些标的额通常较低的争议的解决费用，并应顾及远程销售技术的发展。为确保与欧共体《第44/2001号条例》保持一致，一方面，作为适用消费者保护规范的前提，应注意所进行的活动的标准；另一方面，欧共体《第44/2001号条例》和本条例对本标准的解释应保持一致。在此应注意的是，理事会和委员会在有关欧共体《第44/2001号条例》第15条的联合声明中指出，“经营者在消费者住所地所在的成员国或者在包括该成员国在内的多个成员国境内开展活动并不足以满足适用第15条第1款字母c的条件，还包含合同必须系在该活动范围内订立”。该声明还指出，“仅仅基于网页的可访问性并不足以成为适用第15条的依据；更重要的是，该网页还提供了订立远程合同的可能性，并且在事实上也订立了一个远程合同，但采用何种方式在所不论，网页使用何种语言或者何种货币也不重要”。

(25)如果消费者合同的订立是由于经营者在消费者的惯常居所地国开展职业或商业活动所致，那么消费者应受其惯常居所地国家的规则所保护，这是不可以通过协议被排除的。即使该经营者未在消费者的惯常居所地国开展职业或商业活动，但其活动——无论采用什么方式——指向该国或者包括该国在内的多个国家，而且合同的订立也是由此活动所致，那就应确保消费者受到同样的保护。

①适用范围

《罗马I号条例》第6条的人员适用范围( persönliche Anwend-ungsbereich)涵盖消费者和经营者之间的交易。消费者和经营者的概念应根据欧盟法进行自主解释，实际上指的是消费者合同。除《罗马I号条例》第6条第4款中提及的例外情况外，消费者与经营者之间的所有合同都可以被视为消费者合同。此外，《罗马I号条例》第6条第1款并未对合同的类型或标的施加任何的限制。³

从情境的角度( situativer Hinsicht)来看，《罗马I号条例》第6条第1款要求经营者在消费者惯常居所地所在国从事职业或商业活动(字母a)，或将此类活动以任何一种方式指向该国或者包括该国在内的多个国家(字母b)，并且合同属于该活动的范围。如果不满足《罗马I号条例》第6条第1款字母a和b所规定的前提，则需要根据《罗马I号条例》第3条和第4条来确定消费者和经营者之间的合同所适用的法律。

②细节

根据《罗马I号条例》第6条第2款，当事人还可以根据《罗马I号条例》第3条选择适用于消费者合同的法律。但是，这种法律选择的结果，不得剥夺未选择法律时根据《罗马I号条例》第6条第1款本应适用的法律中不能通过协议排除的规定给消费者提供的保护。根据该规定，在选择法律时应当进行一个有利程度的比较(Günstigkeitsvergleich) 。所比较的是选择的法律与消费者惯常居住地所在国的非任意性法律。对于有利程度比较来说，起决定性作用的是消费者的具体需求。⁴

如果当事人没有选择法律，则应当依据《罗马I号条例》第6条第1款适用消费者惯常居住地所在国的法律。

(3)特别冲突规范

在《罗马I号条例》的规定之外的一些指令中还包含一些不受《罗马I号条例》影响的特别冲突规范。这些规定存在于下列指令中：

→《第93/13/EWG号指令》第6条第2款；

→《第1999/44/EG号指令》第7条第2款；

→《第2002/65/EG号指令》第12条第2款；

→《第2008/48/EG号指令》第22条第4款；

→《第2008/122/EG号指令》第12条。

这些指令中的规定被德国立法者通过《民法典施行法》第46b条统一进行了转化。 《消费者权利指令》在其立法理由中援引了《罗马I号条例》 的一般规定。⁵

2.违反竞争的行为

适用于违反竞争行为的法律是在《罗马II号条例》 ( Rom II-VO)的基础上制定的，该条例对非合同之债所适用法律作出了更详细的规定。

(1)适用范围

该条例适用于民商事领域中存在不同国家法律冲突的非合同之债，但不适用于税收、海关、行政事务，或者国家因行使主权时的作为和不作为而导致的责任，以及《罗马II号条例》第1条第2款中规定的非合同之债。

非合同之债的概念( Begriff des außervertraglichen Schuldverhä-ltnisses)应作广义理解，包括侵权行为、不当得利、无因管理和缔约过失的所有后果( 《罗马II号条例》第2条第1款) 。此外，该条例也可以适用于可能产生的非合同之债( 《罗马II号条例》第2条第2款)。

根据《罗马II号条例》第6条，应当区分不正当的行为与违反卡特尔法的行为。

(2)不正当的竞争行为

根据《罗马II号条例》第6条第1款，因不正当竞争行为而产生的非合同之债应适用竞争关系或消费者的集体利益( kollektiven In-teressen der Verbraucher)已经或者可能受到影响的国家的法律。

《罗马II号条例》第6条第2款的特别规定仅适用于完全涉及竞争者个体利益的不正当商业行为(例如，工业间谍案件⁶) 。在这种情况下，外国市场相对人的商业决定并没有受到市场传导的直接影响。⁷因此，如果消费者利益也受到不合法的商业行为的影响，则不适用该规定。

(3)国际卡特尔私法

对于基于违反卡特尔法规定的私法诉讼，根据《罗马II号条例》第6条第3款，取决于哪个或哪些市场的竞争受到该行为的影响。

《罗马II号条例》第6条第3款字母a规定了影响原则( Aus-wirkungsprinzip) 。据此，因限制竞争行为而产生的非合同之债应适用市场受到或者可能受到影响的国家的法律( lex fori) 。

《罗马II号条例》第6条第3款字母b包含一项影响不同市场的限制竞争行为的特别规定[所谓的“多国案件事实( Multi-State-Sachverhalte) ” ] 。当两个以上国家的市场受到或者可能受到影响时，在被告居住地法院起诉要求损害赔偿的受害方可以将其诉讼请求建立在受案法院所在国的法律之上，但前提是该成员国市场属于受到限制竞争行为直接和重大影响的市场之列，且该行为构成了作为诉讼请求基础的非合同之债。如果原告根据管辖权的适用规则在该法院对多名被告提起诉讼，则只有在作为针对每名被告的诉讼请求基础的限制竞争行为也对该法院所在成员国的市场造成直接和重大影响的情况下，才能将其诉讼请求建立于该法院所在国的法律之上。

(4)规避禁止

根据《罗马II号条例》 第6条第1款至第3款适用的法律不得通过协议被规避( 《罗马II号条例》第6条第4款) 。

1 《罗马I号条例》立法理由第6条。

2 《罗马I号条例》立法理由第11条。

3 MükoBGB/Martiny VO ( EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 13; BeckOK BGB/Spickhoff VO (EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 9.

4 MükoBGB/Martiny VO ( EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 47; BeckOK BGB/Spickhoff VO (EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 32.

5 《消费者权利指令》立法理由第58条。

6 Kommission, Vorschlag für eine Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), KOM (2003) 427 endg., S. 18.

7 BGHZ 185, 66 = GRUR 2010, 847 Rn. 19-Ausschreibung in Bulgarien.